Aula 05 – Teoria Geral do Processo – 15.08.12

DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS
Exponha o fato e direi o direito.

Tive uma surpresa positiva com relação a professora Débora Guimarães, responsável por ministrar esta cadeira…. excelente didática e com profundo conhecimento do assunto!

Hoje foi abordado os assuntos: arbitragem, auto-tutela, jurisdição, direito de ação, direito material e iniciado as tratativas com relação ao direito processual.

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÕES DE CONFLITOS

Arbitragem

A arbitragem é um título executório e veículo imparcial. (ver lei 9.307/96). O poder judiciário não reforma uma decisão definida em uma arbitragem.

Auto-tutela

Trata-se também de um meio alternativo de solução de conflitos, entretanto, está definido somente na doutrina. É uma medida precária e excepcional. Envolve a utilização da força física para dirimir o conflito (‘direito de se auto proteger com a autorização do Estado’). O Estado, por não poder tutelar tudo e a todos, ‘permite’ a utilização deste recurso, a exemplo da legítima defesa, ou no caso de flagrante, qualquer cidadão pode prender o suspeito. (as autoridades constituídas devem agir e o cidadão pode).

Outros exemplos de auto-tutela são os artigos 578, 1.210 e 1.283 do Código Civil.

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

Para este artigo a professora utilizou como exemplo o caso de um locatário que fez investimentos em reforma necessária (troca da tubulação de água) no apartamento locado, entretanto o proprietário solicitou a devolução do mesmo logo em seguida. Neste caso o locatário pode permanecer no imóvel até que o proprietário pague os custos da reforma. (este é o chamado direito de retenção).

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço (ou vingança), não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Utilizou como exemplo construção do muro pelo vizinho, onde este avança dois ou três metros em direção a sua propriedade, neste caso o proprietário lesado pode derrubar o muro e não será penalizado por isso. ‘as vezes os custos envolvidos na reconstrução do muro no local certo é menor que os custos envolvidos com advogados e a ação judicial’.

Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.

Citou ainda como exemplo de auto-tutela, no campo do direito do trabalho, a questão da greve.

A jurisdição como principal meio de solução

Em alguns casos a jurisdição é o único caminho. A jurisdição possui duas características marcantes, quais sejam, a coercibilidade e a imparcialidade.

Indispensabilidade da jurisdição

É o único meio para se obter a efetivação do preceito contido na norma de direito material.

Quando os conflitos versarem sobre direitos indisponíveis a jurisdição é imposta e obrigatória, nos casos, por exemplo da direito penal e de família, quando envolver incapazes.

DIREITO PROCESSUAL

O direito material (composto de normas, leis, princípios, leis esparsas…) difere do direito processual, sendo este último dedicado a demonstrar como o Estado deve se relacionar com o litigante. O juiz quando vai prolatar uma sentença não utiliza o direito processual, mas sim o material, contudo, para saber quais passos seguir, recorre ao direito processual.

Conceito

É o conjunto de normas e princípios que regula o exercício conjugado da JURISDIÇÃO pelo estado-juiz, da AÇÃO pelo autor e da DEFESA pelo réu.

Objeto de estudo

O objeto de estudo do processo civil é a JURISDIÇÃO.

Institutos essenciais

São institutos essenciais do direito processual: AÇÃO, PROCESSO e DEFESA.

Jurisdição: É a função pela qual o Estado-juiz se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, com imparcialidade, solucionar estes conflitos, através da aplicação da norma material ao caso concreto. “É uma função do Estado em solucionar conflitos, com imparcialidade, aplicando o direito material”

Ada Pelegrini conceitua jurisdição como sendo: Poder + Função + Atividade, sendo:

Atividade: Capacidade de decidir imperativamente e impor decisões (juiz).

Função: Encargo dos órgãos jurisdicionais (corporifica o Estado).

Atividade: Conjunto de atos do juiz dentro do processo.

De regra a jurisdição é inerte, isto é, o Estado-juiz só pode exercer a jurisdição mediante a PROVOCAÇÃO pela parte interessada. A esta provocação denominamos DIREITO DE AÇÃO, que é o direito ao exercício da função jurisdicional (ou poder de exigir esse exercício). É exercido contra o Estado (e não contra o réu), com a pretensão de que este  Estado atue coercitivamente contra o réu para fazer valer o direito material pretendido.

O DIREITO DE AÇÃO é público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental.

Público: Porque é exercido contra o Estado.

Subjetivo: Porque é um direito do sujeito (pessoa física ou jurídica). (‘não cabe para um papagaio, como no caso do habeas corpus impetrado por um adevogado no nordeste’).

Autônomo: Porque existe independentemente da existência do direito material alegado pelo autor. (para o autor exercer o direito de ação basta demonstrar a possibilidade abstrata de ter o direito que alega).

Abstrato: Independe da existência de decisão favorável ao autor.

Instrumental: É o instrumento proporcionador da solução do conflito.

Frases proferidas: ‘A jurisdição é o único meio para se obter a efetivação do preceito contido na norma do direito material’, ‘O Direito é interdisciplinar e é por isso que todo advogado deve ter um conhecimento macro e amplo de todas áreas, ser um clínico geral, podendo se especializar em alguns ramos’, ‘A jurisdição é indispensável quando o conflito versar sobre direitos indisponíveis (esfera penal ou causas de família quando envolver incapazes)’, ‘O árbitro tem poder decisório, mas não executório’, ‘O poder judiciário não reforma a decisão arbitral, podendo apenas caçar a sentença’, ‘O judiciário não atua de ofício, é inerte’, ‘Fica estranho um advogado falar puteiro, zona ou prostíbulo, utilizamos a palavra sinônima LUPANAR’.

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