Nesta aula foi iniciada a segunda parte da matéria, intitulada Direito Societário. Este conteúdo abrangerá a discussão e o detalhamento dos 9 tipos de Sociedades existentes, bem como a sua classificação (e será a tônica do restante do semestre).
Neste encontro foi abordado o tema Sociedades e iniciado a questão (mais importante do curso) da desconsideração da personalidade jurídica ou teoria da penetração.
I – Sociedades
Conceito
O conceito de sociedade, segundo pesquisa realizada pelo professor Marlon, é muito parecido em todo o mundo e no Brasil não é diferente, estando circunscrito no artigo 981 do Código Civil.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
Não se trata apenas de uma reunião de bens e de pessoas apenas (agrega-se também o exercício de uma atividade econômica). É um conceito mais amplo. É diferente de uma Associação (reunião de pessoas e sem fins lucrativos) ou de uma Fundação (reunião de bens e com interesse público).
Elementos específicos
Ulhôa e Bulgarelli preferem nominar o termo ‘elementos específicos’ de Pressupostos de existência e validade.
São 4 os elementos específicos ou pressupostos de existência e validade das Sociedades:
1º elemento – Presença de duas ou mais pessoas
Há 3 sociedades (unipessoais) que são exceções a esta regra/elemento (constou de uma questão do concurso da magistratura do TJDFT), sendo estas:
Sociedade subsidiária integral (art. 251 da lei nº 6.404/76): tem como único sócio uma sociedade brasileira. Exemplos: BB seguros (cujo sócio é o Banco do Brasil), Transpetro (cujo sócio é a Petrobrás).
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.
Abaixo trecho do registro ou arquivamento do Estatuto Social da Transpetro onde se evidencia esta caracterização:
RG JUCERJA de 27/10/2011, N° 000022511803
ESTATUTO SOCIAL PETROBRAS TRANSPORTE S.A – TRANSPETRO
DA COMPANHIA E SEUS FINS
Art. 1º – A Petrobras Transporte S.A., que usará a abreviatura TRANSPETRO, é uma subsidiária integral da Petróleo Brasileiro S.A.- Petrobras, constituída na forma do artigo 65 da Lei nº. 9.478, de 6 de agosto de 1997 e do art. 251 da Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, regendo-se pelo presente Estatuto e pela legislação a ela aplicável.
Sociedade de unipessoalidade temporária: a sociedade fica um período com apenas um sócio (no caso, por exemplo, da morte de um dos dois sócios de uma Sociedade). Esta figura está regulada através do inciso IV, do art. 1.033 do Código Civil (permite ficar 180 dias com apenas um sócio) e ainda através do inciso I, alínea ‘d’ do art. 206 da lei das S/As – nº 6.404/76 (aguarda 2 assembleias gerais ordinárias – podendo ficar 2 anos com apenas um sócio).
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias.
Art. 206. Dissolve-se a companhia:
I – de pleno direito:
d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251.
Empresas Públicas: regulada através de uma interpretação do inciso II do art. 5º do Decreto Lei nº 200/67. São exemplos desta figura a CEF, ECT, EPL (empresa criada para coordenar a construção do trem bala RJ-SP).
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
2º elemento – Contribuição de todos os sócios
Exige a contribuição de todos os sócios, que pode ser feita através de bens (qualquer bem, sentido amplo) ou serviços.
Obs.: No caso das Sociedades Limitadas, Sociedades Anônimas e das Sociedades Comanditas por Ações, conforme artigos 1.055, §2º, Código Civil e do art. 7º da lei nº 6.404/76, respectivamente, esta contribuição só pode ser feita através de bens.
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
3º elemento – Participação nos resultados
Este resultado pode ser positivo (lucro) ou negativo (prejuízo/perdas). No caso de lucros não há divergências quanto ao aspecto compulsório de distribuição a todos os sócios. Já no caso de perdas/prejuízos, segundo Ulhôa e Gladston, este não seria um elemento essencial da sociedade.
O professor Marlon não concorda com estes autores e entende que os prejuízos são sim um elemento específico das sociedades, com base no art. 1.008 do Código Civil.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
Trata-se de um elemento subjetivo. É a intenção de ingressar na sociedade e atingir fins comuns. É um elemento de vontade. Trata-se da intenção imediata. Não se trata apenas do objetivo único de lucro.
Esta ‘intenção’ deve ser exteriorizada (não pode ficar na cabeça do sócio).
Este elemento subjetivo não estaria presente nas sociedades anônimas abertas (que são aquelas que possuem ações negociadas no mercado – pois neste caso o detentores de ações/acionistas buscam somente o lucro, quando da aquisição das cotas acionárias).
Personalidade
A personalidade não é um elemento da sociedade. Em nenhum momento do conceito contido no art. 981, CC, consta a exigência da chamada ‘personalidade’.
Embora a personalidade não seja essencial para a constituição de uma sociedade, esta pode constar em 7 das 9 sociedades existentes.
Trata-se de um elemento acidental das sociedades (presente em muitas).
Segundo os artigos 986 e 991 do Código Civil, as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação nunca terão personalidade.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Conceito
Segundo Caio Mário personalidade é a aptidão genérica para ser sujeito de direito e obrigações.
Pode ter qualquer direito ou qualquer obrigação.
Início
A personalidade se inicia com o registro/arquivamento dos atos no respectivo órgão (conforme art. 45 do Código Civil).
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
As Sociedades de Empresárias fazem o registro/arquivamento na respectiva Junta Comercial.
Se não for empresário faz o registro no cartório de registro civil.
As sociedades de advogados fazem o registro na respectiva seccional da OAB.
Consequências
Para aquelas Sociedades que constituem a sua personalidade, possuem as seguintes consequências:
1 – Tem o nome empresário protegido, conforme art. 1.166 do Código Civil.
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.
2 – Passam a ter uma nacionalidade, conforme art. 1.126 do Código Civil.
Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.
3 – Passam a ter domicílio próprio, conforme inciso IV do art. 75 do Código Civil.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
4 – Adquirem capacidade contratual e processual.
5 – Possuem autonomia patrimonial (separação entre o patrimônio dos sócios e da sociedade). Trata-se de uma interpretação dos artigos 1.024 do Código Civil e do 596 do Código de Processo Civil. Exemplo.: Banco Santos, Discoteca 2001.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
II – Desconsideração da Personalidade Jurídica
Conceito
É a retirada EPISÓDICA, MOMENTÂNEA e EXCEPCIONAL da autonomia patrimonial da pessoa jurídica a fim de estender os efeitos de suas obrigações a pessoa de seus sócios ou administradores.
Episódica: deve ser de um caso concreto.
Momentânea: não extingue/acaba com a pessoa jurídica.
Excepcional: casos raros.
Desconsideração da personalidade jurídica também é conhecida com ‘DISREGARD DOCTRINE‘ ou ainda ‘TEORIA DA PENETRAÇÃO’.
Excepciona a autonomia da sociedade.
Pressupostos
São 4 os pressupostos/requisitos necessários para que se decrete a ‘penetração’ da pessoa jurídica.
Personificação
É preciso que tenha uma pessoa jurídica (personalidade). Não cabe nas Sociedades em Comum nem nas Sociedades em Conta de Participação, pois nestas duas não há como ter personalidade (vide artigos 986 e 991 do código civil).
Insolvência
Conceito teórico e indica que o patrimônio é menor do que as dívidas (vide RESP STJ nº 1141447).
Imputação
Dos atos praticados à pessoa jurídica. (a utilização da PJ de forma indevida será responsabilidade). Há duas formas de imputação, sendo estas: desconsideração e a responsabilidade direta.
Quando ocorre a violação da lei, estatuto/contrato social, trata-se de responsabilidade direta e não desconsideração.
O resultado prático entre a desconsideração e a responsabilidade direta é o mesmo
São exemplos de responsabilidade direta: Artigos 1.016 e 1.080 do Código Civil, art. 158 da lei das S/A’s e art. 135 do CTN.
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Os assuntos abaixo ficaram para serem tratados na próxima aula.
Teorias
Direito Positivo
CDC
Lei nº 12.529/2011
Lei nº 9.605/1998
Lei nº 9.847/1999
Código Civil 2002
Direito do Trabalho
Direito Tributário
Direito Administrativo
Aplicação
Inversa
Frases proferidas: ‘Para ser considerada uma sociedade brasileira basta ter personalidade e ser constituída no Brasil, independente da nacionalidade dos sócios ou para onde os lucros são enviados. Por exemplo o MC Donald do Brasil é uma empresa brasileira, em que pese os sócios serem estrangeiros e os dividendos serem remetidos para o exterior’, ‘A regra geral é que os sócios não são obrigados a pagar as dívidas com o seu próprio patrimônio’, ‘As EIRELI’s não são consideradas sociedades unipessoais por não se enquadrarem como sociedades’, ‘Nas provas de magistratura é necessário praticar a multiplicação das linhas, pois há casos onde a resposta consome 2 linhas, mas exige-se que a resposta seja desenvolvida em, no mínimo, 20 linhas’, ‘O direito inglês e francês usa um termo interessante para a desconsideração da personalidade jurídica: levantar o véu da pessoa jurídica e depois cobrir novamente’, ‘Desconsideração é diferente de despersonalização, sendo esta o encerramento definitivo da pessoa jurídica’, ‘De 100 casos que acompanhei no TJDFT, apenas 5 tiveram a desconsideração deferida’, ‘A desconsideração da personalidade jurídica também pode ser chamada de disregard doctrine ou ainda de teoria da penetração’.