02 – Direito Processual Civil

Na Ação Popular, temos como causa de pedir um ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, sendo que, como causa de pedir próxima, temos o direito do cidadão à moralidade e legalidade na gestão dos bens acima citados. Para justificar tal afirmação, podemos citar o inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, que traz a previsão de tal remédio constitucional. Além disso, a Lei 4.717/1965 também fundamenta a causa de pedir nas ações populares, especialmente em seu art. 1º. Em resumo, pede-se um provimento na ação popular porque houve um ato lesivo, nos termos acima expostos, e porque o cidadão tem direito de ver repelido tal ato.

Quanto ao litisconsórcio, é preciso tratar de cada pólo da relação. No pólo ativo, o litisconsórcio é livre e tem como requisito, apenas, que todos sejam cidadãos. É o que se depreende do art. 1º da Lei 4.717/1965. Em relação ao momento de sua formação, para não conturbar a marcha processual, o litisconsórcio deverá ser formado logo na propositura da ação.

Quanto ao litisconsórcio passivo, a questão é mais complexa. Vê-se que ele é previsto no art. 6º da referida lei, devendo a ação popular ser proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, bem como contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. Em regra, o que se vê, pois, é um litisconsórcio passivo necessário entre todos os que influíram no ato, inclusive as pessoas jurídicas, seja de direito público ou privado. Isso porque, embora a responsabilidade de cada um possa ser diferente, a apuração judicial da lesividade do ato impugnado na ação popular levará a conclusões uniformes para todas as partes, incidindo a espécie prevista nos arts. 114 e 115 do Código de Processo Civil. Em melhores palavras, em que pese um administrador público não ser responsabilizado por um dano ao Erário, por não ter sua participação comprovada no processo, é necessário, caso tenha havido possibilidade inicial de sua responsabilização, que ele participe do pólo passivo da ação popular junto com as demais partes, porque a apuração do dano em si pode, ainda que eventualmente, refletir em sua relação processual.

Nesse sentido, havendo litisconsórcio necessário, o momento processual para a sua formação é o do ajuizamento da ação, na petição inicial do autor da ação popular. Caso este não o faça, caberá ao juiz, nos termos do parágrafo único do art. 115 do CPC, determinar a formação do litisconsórcio. Se o autor não promover a citação de todos, no prazo que o juiz assinalar, então o processo deverá ser extinto.

As astreintes têm natureza coercitiva ou cominatória, ou seja, forçam o devedor a cumprir a prestação de dar, fazer e não-fazer, pois ninguém pode ser compelido a um fato (nemopotestcogi ad factum). Já a cláusula penal tem natureza indenizatória, no caso de inadimplemento. Portanto, um mesmo contrato pode conter astreinte e cláusula penal.

A nulidade de algibeira ocorre quando a parte se vale da estratégia de não alegar a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas um momento posterior, se as suas outras teses não conseguirem ter êxito.

Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma ‘carta na manga’, escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício. Esse termo foi cunhado pelo ministro do STF Humberto Gomes de Barros. Assim, a ‘nulidade de algibeira’ é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser utilizada quando ela quiser. Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo. Por essa razão, a nulidade de algibeira é rechaçada pela jurisprudência do STJ.

Na fase cognitiva do rito comum (art. 318, CPC), a desistência da ação (até a sentença) pode ou não exigir a concordância da parte adversa para que haja homologação judicial (art. 200, parágrafo único, do CPC).

Se houver contestação nos autos, apenas haverá homologação da desistência se houver consentimento do réu (art. 485, §4º, do CPC). Sem contestação, mesmo com citação (art. 238, CPC), a concordância será prescindível, de modo que dispensável a prévia intimação da parte ré sobre a desistência.

O processo de execução (de título extrajudicial), cuja lógica também se aplica ao cumprimento de sentença (art. 771, CPC), tem regra semelhante no art. 775, parágrafo único, I e II, do CPC, mas com detalhes distintos.

Se a parte executada não tiver apresentado impugnação ou embargos à execução ou se tiver apresentado e versarem apenas sobre questões processuais, o processo será extinto mesmo sem seu consentimento e o exequente pagará as custas processuais e os honorários advocatícios.

Nos demais casos, com a apresentação da impugnação ou embargos para além de questões processuais, a extinção dependerá da concordância do executado impugnante ou embargante.

Não, neste caso. Se aplica a primazia da proteção constitucional do direito à moradia do fiador em detrimento da livre iniciativa, do crédito locatário e da isonomia.

Diverso é o entendimento quando o contrato de locação tem finalidade residencial em razão do teor do inc. VII do art. 3º da Lei n. 8.009/90 e do Tema n. 295 da repercussão geral do STF.

“Prospective overruling” é a modulação temporal prospectiva dos efeitos de decisões que revogam entendimentos e precedentes com objetivo de manter segurança jurídica, confiança justificada e isonomia (art. 927, §4º, CPC).

O art. 927, §3º, CPC, prevê que na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos pode haver modulação dos efeitos no interesse social e no da segurança jurídica.

O art. 23 da LINDB determina que decisão judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Logo, trata-se do instituto do “overruling” - técnica de superação de entendimentos jurisprudenciais (art. 489, §1º, inc. VI, CPC) - com a modulação temporal dos efeitos das decisões (efeito prospectivo, e não retrospectivo) para resguardo, sobretudo, da segurança jurídica e dos interesses da coletividade.

Trata-se da ocasião em que o ente público, visando evitar sua condenação em honorários advocatícios, apresenta os cálculos do RPV em juízo. De acordo com o Prof. Márcio André, “em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, cujo pagamento da obrigação é feito mediante requisição de pequeno valor – RPV. Exceção: a Fazenda Pública não terá que pagar honorários advocatícios caso tenha sido adotada a chamada “execução invertida”. E continua: “A execução invertida, em palavras simples, consiste no seguinte: havendo uma decisão transitada em julgado condenando a Fazenda Pública ao pagamento de uma quantia considerada de ‘pequeno valor’, o próprio Poder Público (devedor) prepara uma planilha de cálculos com o valor que é devido e apresenta isso ao credor. Caso este concorde, haverá o pagamento voluntário da obrigação”.

Por fim, importante lembrar que a execução invertida é uma faculdade da administração pública, visando afastar a condenação em honorários e não uma obrigação como alguns magistrados a utilizam.

Segundo o professor Igor Maciel é pacífico o entendimento de que o efeito processual da revelia é aplicável normalmente à Fazenda Pública, qual seja, de não ser intimada para os demais atos processuais sendo certo que poderá intervir nos autos a qualquer momento e em qualquer fase, recebendo o processo no estado em que se encontrar (artigo 346, parágrafo único, CPC).

Contudo, o efeito material a revelia não pode ser aplicado à Fazenda Pública. É que por ser indisponível o direito tutelado, não se pode admitir que a ausência da defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito.

Neste sentido, o STJ:

“Processo Civil e Administrativo. Agravo Regimental no Recurso Especial. Fazenda Pública em Juízo. Efeito Material da Revelia. Confissão. Não aplicabilidade. 1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. 2. Agravo regimental a que se nega seguimento.” (AgRg no REsp 1.170.170/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, Julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013).

Outrossim, é importante ressaltar que o STJ também possui julgado no sentido de que em se tratando de ações referentes a relações tipicamente privadas, em que se discute interesse público secundário, como no caso de aluguéis referentes a contrato privado firmado com a Administração Pública, os efeitos materiais e processual são plenamente aplicáveis (REsp 1.087.745/MG – 06/11/2012).

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