Hoje, não pude comparecer nesta aula, pois estou em Goiânia acompanhando a recuperação do meu Pai…..
Fico imaginando, daqui de Goiânia, quais foram os comentários proferidos pela professora Altair sobre a absolvição (por 265 votos contra 166 e 20 abstenções), ocorrida ontem (30.08.11), do mandato da nobre Deputada Federal Jaqueline Roriz!!! Deve ter gastado todo o seu latim para repudiar este fato… Mas algumas perguntas eu gostaria de fazer para a professora Altair, se estivesse presente na aula de hoje… afetas a questão da ética profissional, que todo advogado deve ter… “Se a senhora fosse convidada para defender a nobre Deputada Jaqueline Roriz, aceitaria a causa ou a recusaria, por entender que fere aquilo que a Sra. acredita? ou ainda, “O que a senhora acha da postura do advogado da deputada, Dr. José Eduardo Alckmin, ao defendê-la?“. Mesmo eu sendo totalmente contra os atos de corrupção e favorável de que este crime seja tratado como hediondo, enquanto futuro advogado, defenderia sim a Dep. Jaqueline Roriz e utilizaria a interpretação das leis a favor da minha cliente, assim como fez, de forma brilhante, diga-se de passagem, o Dr. Alckmim.
O texto abaixo, dica do nosso colega Flávio, foi inserido neste post, em função de que o seu conteúdo ter sido objeto da aula de hoje… segundo informações dos colegas e futuros membros da OAB…
Por: Rogério Machado Mello Filho
Desde a antiguidade clássica há a dicotomia entre direito positivo e direito natural. Aquele estava ligado à idéia de “aquilo que é posto pelo homem” (thésis), enquanto este estava ligado à idéia daquilo que é determinado pela própria natureza (physis).
Em Roma, o Direito se caracterizava como o exercício de uma atividade ética, a prudência. Tal atividade era passada de geração em geração através da tradição e, com o tempo, a “prudentia” foi dando origem à “Jurisprudentia”.
Como se observa em Ética a Nicômaco, Aristóteles já afirmava que direito (ou justiça) natural é aquele que é imutável e universal, enquanto que o direito positivo é aquele que é mutável e só tem aplicabilidade nas comunidades em que é posto.
Na Idade Média, o ser humano passa a ser visto como um animal social. A capacidade de socialização do homem vai dando a ele a idéia de liberdade, que só poderia ser alcançada através da salvação e esta, por sua vez, só era concedida àqueles que obedecessem à lei natural divina.
Santo Tomás de Aquino, na Suma Teológica, afirma que se uma “lex humana” contraria uma “lex naturalis”, aquela não seria uma lei, mas uma corrupção da lei. Santo Agostinho, ao falar sobre a lei, afirma que esta só existe se for justa. Lei que não é justa não é lei.
A partir do Renascimento, período caracterizado pela valorização do homem, o direito vai deixar de ser visto como resultado da natureza sagrada transcendental, divina e vai passar a ser observado como obra da natureza humana. Esse processo de laicização do direito natural foi defendido pela Escola Clássica do Direito Natural.
Hugo Grócio, primeiro expoente da Escola Clássica, defendia a tese de que o direito natural seria imutável e universal. Para ele, a essência do homem nunca mudaria com o passar do tempo, logo, se o direito é obra da natureza humana e esta não muda com o tempo, o direito também seria imutável.
Partindo do pressuposto da existência de um “Estado de Natureza”, a essência do homem era imutável e presumível. Assim, entendia-se que através da razão poder-se-ia deduzir todo e qualquer comportamento humano e, por conseguinte, regulá-lo. É a chamada “racionalização do direito”.
No início do Séc XIX surge, na França, a Escola da Exegese. A maioria dos autores entende que ela é positivista, porém, com fulcro nas colocações que passaremos a tecer, discordaremos de tal posicionamento que, ressalte-se, até pouco tempo também defendíamos.
Como ensina Luhmann, a teoria de Montesquieu da tripartição dos Poderes indica que deve haver uma separação entre direito e política. Os positivistas, influenciados por essa concepção, vão afirmar que o direito não pode sofrer influência de qualquer valor externo, quer seja político, moral, religioso, cultural ou racional. Isto é, o direito deve ser autopoiético [1], sua abordagem deve ser avalorativa.
A Escola da Exegese, ao contrário, tem a lei como expressão da razão, concepção alopoiética [2] que traz uma pretensão de universalidade própria dos jusnaturalistas, tal qual defendia a escola clássica do direito natural que teve como expoente Hugo Grócio.
Outro fundamento do positivismo jurídico é a tese de que só existe um direito, o positivo. Aubry, Rau e Demolombe, expoentes da escola da exegese, ao contrário, não negam a existência do direito natural, apenas diminuem sua importância.
O surgimento da Escola da Exegese se deu após a elaboração do código de Napoleão. O art. 4° do referido Código trazia o princípio da vedação do “non liquet”, isto é, o juiz nunca poderá se esquivar do julgamento. Neste ponto, a escola da exegese afirma que a interpretação feita pelo juiz deve ser mecânica, atentando-se para a “intenção do legislador”.
A Escola Exegética pregava o culto à lei e afirmava que o código napoleônico poderia resolver qualquer caso presente ou futuro da vida cotidiana. Atente-se aqui para uma pretensão de imutabilidade nas teses defendidas pela Escola da Exegese, o que afronta diretamente o princípio positivista da mutabilidade do direito.
Por fim, para ratificar nosso entendimento, traz-se à colação as palavras de Paulo Nader: “As motivações da escola (da Exegese) se ligam mais à promulgação do Código Civil da França do que a uma vocação positivista”.
[1] A expressão autopoiese decorre do grego autós (por si mesmo) e poiesis (produção, criação).
[2] A expressão alopoiese deriva do grego alo (por outro) e poiesis (produção, criação).