04 – Direito do Consumidor

Na propaganda enganosa, o efeito é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor é deliberadamente enganado. As formas de enganar são das mais variadas, pois que o fornecedor utiliza-se do impacto visual para iludir, como exemplo, frases para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar. O induzimento ao erro é em relação a uma qualidade essencial do produto ou serviço, p. ex. mentir a capacidade do motor do carro não configura propaganda enganosa, mas sim, o exagero retórico. Já na propaganda abusiva, é toda e qualquer publicidade que discrimine de qualquer natureza (sexo, cor, raça, religião, etc.), incite à violência, explore o medo ou a superstição, aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. Não tem relação direta com o produto, mas sim aos efeitos que possam produzir da propaganda, causando algum mal ou constrangimento ao consumidor. P. ex. comercial dos chocolates Garoto em que crianças pegam armas e roubam a fábrica de chocolates. Há determinadas hipóteses que além de a propaganda enganar, também poderá ser abusiva.

A proteção ao consumidor tem natureza de garantia individual (art. 5º, XXXII, CF/88) e de princípio de ordem econômica. Além de elevado status normativo, o Código de Defesa do Consumidor se distingue do Código Civil precisamente pela predominância das normas de natureza cogente do CDC.

Esta característica de conjunto de normas (predominantemente) de ordem pública que visam equilibrar uma relação marcada por profunda desigualdade, permite ao julgador reconhecer de ofício uma ou mais cláusulas abusivas, independentemente do consenso (ou mesmo contra a vontade) das partes, nos termos do art. 1º do CDC, que estabelece que a legislação consumerista é de ordem pública e interesse social. Aliás, o próprio legislador reconheceu a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor (art. 4º, I, CDC), sendo esta vulnerabilidade regra de direito material (com presunção absoluta, ao contrário da hipossuficiência, fenômeno de natureza processual, a ser analisado no caso concreto). A exceção a este entendimento, sumulado pelo STJ no enunciado nº 381, diz respeito aos contratos bancários, quando o julgador não pode reconhecer de ofício da abusividade das cláusulas.

Esta exceção é alvo de várias críticas. A proteção ao consumidor tem status de garantia individual (art. 5º, XXXII, da CF/88), o art. 168 do CC prevê que as cláusulas nulas devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz (regra esta que, em razão da teoria do diálogo das fontes, pode e deve ser utilizada para melhor proteção do consumidor), por estabelecer um tratamento desigual para as instituições financeiras (em relação a outros fornecedores) e, finalmente, em razão do entendimento de que as cláusulas abusivas violam os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva.

A vulnerabilidade é um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou transitória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos.

Segundo esse princípio, o consumidor é considerado vulnerável em suas relações de consumo. Dessa forma, surgiu a necessidade patente de elaboração de norma protetiva.

A vulnerabilidade elimina a premissa de igualdade entre as partes envolvidas; se um dos polos é vulnerável, as partes são desiguais e, justamente por força da desigualdade, é que o vulnerável é protegido pela legislação, com o fim de garantir os princípios constitucionais da isonomia e igualdade nas relações jurídicas minimizando deste modo a desigualdade.

A presunção de vulnerabilidade do consumidor é jure et de jure, não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma. Dessa forma, é característica inerente à condição de consumidor.

Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficiência é conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

A hipossuficiência por sua vez, não se confunde com a vulnerabilidade, pois se apresentará exclusivamente no campo processual e deve ser observada caso a caso, já que se trata de presunção relativa, então, precisa ser comprovada no caso concreto diante do juiz.

Consumidor equiparado em sentido coletivo - É a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, desde que relacionados a um determinado produto ou serviço.

Art. 2º, parágrafo único do CDC - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Consumidor equiparado bystander - Para os fins de responsabilidade civil, o CDC considera como consumidor qualquer vítima da relação de consumo, ou seja, todos os prejudicados pelo evento de consumo.

Art. 17 do CDC - Para os efeitos desta seção, equipara-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Consumidor equiparado potencial ou virtual - Segundo o art. 29 do CDC, equipara-se a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e empresariais nele previstas. São práticas comerciais previstas no CDC a oferta, a publicidade, as práticas abusivas, os bancos de dados ou cadastros de consumidores etc.

O vocábulo ‘potencial’ ou ‘virtual’ tem razão de ser no fato de que, para se enquadrar como consumidor nessa hipótese, basta a simples exposição às práticas comerciais ou contratuais (= potencialidade), e que pode se tratar de uma coletividade não identificável concretamente.

Art. 29 do CDC - Para fins deste capítulo e do seguinte, equipara-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nelas previstas.

O contrato de ‘Time sharing turístico’ consiste em um tipo contatual pelo qual o consumidor efetua pagamento antecipado pelo gozo de férias futuras, isto é, mediante a aquisição de um título de afiliação e o pagamento de uma taxa periódica o consumidor tem direito a converter os montantes pagos em diárias de hotéis em várias localidades do Brasil ou do exterior.

O problema desse sistema é que geralmente as empresas se valem de um marketing agressivo sobre os consumidores. Iniciam com a abordagem de pessoas para preencherem fichas com informações pessoais, e depois entram em contato para noticiar que ganharam cortesias e outras vantagens, mas condicionam o benefício ao comparecimento na agência para um coquetel ou algo semelhante. Lá os submetem a demorada explanação e tentam convencê-los a adquirir títulos, expondo cálculos baseados em premissas falsas etc.

Exaustos, os consumidores assinam o contrato e só depois percebem as condições desfavoráveis a que foram submetidos.

Em decorrência deste cenário, vários são os desdobramentos possíveis (ex.: ações indenizatórias etc).

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