04 – Direito do Consumidor

Na propaganda enganosa, o efeito é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor é deliberadamente enganado. As formas de enganar são das mais variadas, pois que o fornecedor utiliza-se do impacto visual para iludir, como exemplo, frases para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar. O induzimento ao erro é em relação a uma qualidade essencial do produto ou serviço, p. ex. mentir a capacidade do motor do carro não configura propaganda enganosa, mas sim, o exagero retórico. Já na propaganda abusiva, é toda e qualquer publicidade que discrimine de qualquer natureza (sexo, cor, raça, religião, etc.), incite à violência, explore o medo ou a superstição, aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. Não tem relação direta com o produto, mas sim aos efeitos que possam produzir da propaganda, causando algum mal ou constrangimento ao consumidor. P. ex. comercial dos chocolates Garoto em que crianças pegam armas e roubam a fábrica de chocolates. Há determinadas hipóteses que além de a propaganda enganar, também poderá ser abusiva.

A proteção ao consumidor tem natureza de garantia individual (art. 5º, XXXII, CF/88) e de princípio de ordem econômica. Além de elevado status normativo, o Código de Defesa do Consumidor se distingue do Código Civil precisamente pela predominância das normas de natureza cogente do CDC.

Esta característica de conjunto de normas (predominantemente) de ordem pública que visam equilibrar uma relação marcada por profunda desigualdade, permite ao julgador reconhecer de ofício uma ou mais cláusulas abusivas, independentemente do consenso (ou mesmo contra a vontade) das partes, nos termos do art. 1º do CDC, que estabelece que a legislação consumerista é de ordem pública e interesse social. Aliás, o próprio legislador reconheceu a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor (art. 4º, I, CDC), sendo esta vulnerabilidade regra de direito material (com presunção absoluta, ao contrário da hipossuficiência, fenômeno de natureza processual, a ser analisado no caso concreto). A exceção a este entendimento, sumulado pelo STJ no enunciado nº 381, diz respeito aos contratos bancários, quando o julgador não pode reconhecer de ofício da abusividade das cláusulas.

Esta exceção é alvo de várias críticas. A proteção ao consumidor tem status de garantia individual (art. 5º, XXXII, da CF/88), o art. 168 do CC prevê que as cláusulas nulas devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz (regra esta que, em razão da teoria do diálogo das fontes, pode e deve ser utilizada para melhor proteção do consumidor), por estabelecer um tratamento desigual para as instituições financeiras (em relação a outros fornecedores) e, finalmente, em razão do entendimento de que as cláusulas abusivas violam os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva.

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