06 – Direito Penal

A doutrina conceitua cadáver como sendo o corpo privado de vida, mas que ainda conserva a forma humana. Assim, não se considera cadáver, o esqueleto humano ou suas cinzas. Portanto, seguindo a lógica, não sendo considerado o esqueleto um cadáver, não poderá assim ser objeto de ocultação e cadáver (art. 211, CP).

Homicídio mercenário é tipo de homicídio qualificado, previsto no art. 121, §2º, I, do CP, primeira parte. "mediante paga ou promessa de paga". A doutrina reza que são 3 (três) pessoas envolvidas neste tipo de crime: o mandante, o executor e a vítima. Não é necessário o efetivo pagamento, basta a promessa, para fins de configuração deste crime. Apesar de divergência doutrinária, a jurisprudência considera que somente se configura quando envolver valor econômico.

O Código Penal, em seu art. 2º, parágrafo único, traz a regra da retroatividade da lei que de qualquer modo favorecer o agente. Ora, estamos no campo do Direito Penal, que visa, entre outras coisas, punir o indivíduo que comete um delito. Assim, a lei mais favorável será aquela que extinguir ou amenizar, de qualquer maneira, o cumprimento da pena. Nesse sentido, pode tratar da extinção do crime (abolitio criminis), da redução da pena, da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em outros tipos de pena, da redução do prazo de prescrição punitiva ou executiva, enfim, influindo na penalização do agente, de modo a torna-la inexistente ou mais branda, a lei será mais benéfica. Quanto à retroatividade da lei penal, é de se aplicar a citada norma, ou seja, a lei retroage quando for mais benéfica ao agente, nos termos acima expostos. Por outro lado, haverá ultratividade da lei penal nos casos previstos no art. 3º do CP, ou seja, quando a lei for excepcional ou temporária, pela própria natureza dos crimes que tais leis prescrevem, estritamente vinculados a um período definido de tempo. Nesses casos, a intenção não é penalizar tal e qual conduta, mas penalizar essa conduta em um determinado e definitivo espaço temporal. Assim, mesmo após esse espaço temporal, a lei continuará operando seus efeitos, a menos que lei nova determine expressamente o contrário. Quanto a diferença entre a aplicação da lei mais favorável e a abolitio criminis, é preciso, inicialmente, ressaltar que a abolitio criminis é uma espécie de lei mais favorável. Com ela, o crime é extinto. Assim, havendo a abolitio criminis desaparece o crime e o réu não mais poderá, por ele, ser condenado, devendo o juiz da causa extinguir o processo. Se já houver condenação, deverá o juiz da execução decretar a extinção da punibilidade, em todos os seus efeitos penais. A aplicação, pois, não difere muito da lei mais favorável, mas que não extingue o crime. Nesses casos, haverá um abrandamento da pena. Se o réu ainda estiver em julgamento, o juiz da causa levará em conta as novas regras ao aplicar a pena. Se já condenado e em cumprimento, o juiz da execução adequará a pena às novas regras, podendo, inclusive, considerar extinta a pena, caso pelas novas regras o réu já tenha cumprido sua reprimenda. Por fim, é de se ressaltar que a lei processual penal não tem o mesmo regramento quanto à sua vigência temporal. O art. 2º do Código de Processo Penal é explícito ao dizer que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo. Contudo, algumas observações precisam ser feitas. As fases processuais já concluídas não são atingidas pela nova lei. Os atos cujo prazo já se abriu e ainda não se exauriu também não são atingidos. Assim, por exemplo, tendo o réu “x” dias para apelar de sua condenação e estando aberto esse prazo, a lei nova que reduzir o prazo da apelação não o atingirá.

No direito penal brasileiro, a culpabilidade pode ser entendida com: a) elemento do conceito analítico do crime, segundo a teoria tripartite, ao lado do fato típico e da ilicitude; b) circunstância judicial a ser avaliada na primeira fase da dosimetria da pena, a qual, segundo o STJ, se trata da maior reprovabilidade da conduta do agente; e c) princípio que veda a responsabilidade penal objetiva, permitindo a punição do agente somente pelos fatos ocorridos. Ademais, numa visão garantista, a culpabilidade deve ser como fundamento e, acima de tudo, limite da pena.

Configura-se crime contra sentimento religioso previsto no art. 208 do CP, que visa tutelar a liberdade individual de crença e de culto religioso. Não se admite tentativa na ofensa verbal.

Encontra-se consolidada na jurisprudência a possibilidade do homicídio privilegiado qualificado, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva.

No entanto, no feminicídio, a qualificadora é subjetiva, neste sentido, não seria possível essa coexistência.

Define-se Femicídio como a prática de homicídio contra mulher; enquanto Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino, ou seja, por razões de gênero.

O arrependimento posterior encontra tipificação no art. 16 do Código Penal, constitui um dos desdobramentos do iter criminis e está na fase do exaurimento.

Levando-se em conta a interpretação literal e teleológica, conclui-se que sim, uma vez que ‘onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir’, com isso, a Lei nº 13.142/2015 explicita o art. 144 da CF/88 sem qualquer restrição, não menciona apenas o caput.

Ademais, a intenção do legislador foi clara, a de maior proteção dos servidores públicos que desempenham atividades na área de segurança pública, dada a vulnerabilidade genuína do exercício da função.

Lembrando, ainda, que a Lei nº 13.022/14 foi editada conforme o disposto no §8º do art. 144 da CF/88, constitui-se aquela em norma geral, aplicável a todas as guardas municipais que prevê, entre as competências dos guardas municipais, a sua atuação em prol da segurança pública das cidades.

A causa de aumento (de 1 a 2/3) aplica-se para todas as espécies de lesão corporal dolosa, preterdolosa, exceto a culposa:

a) Lesão corporal leve, art. 129, caput;

b) Lesão corporal grave, art. 129, §1º;

c) Lesão corporal gravíssima, art. 129, §2º;

d) Lesão corporal seguida de morte, art. 129, §3º.

Ressalta-se que essa causa de aumento (integrantes dos órgãos de segurança - art. 142 e 144 da CF/88) também alterou a lei de crimes hediondos, contudo, lá só contemplou a lesão corporal dolosa gravíssima (art. 129, §2º) e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º).

Há a possibilidade quando for em ‘razão da função’, efeitos gerados quando em atividade, como exemplo, a prisão de um homicida que para se vingar mata o delegado que executou as investigações que culminaram, após o recebimento da denúncia e sentença, na restrição de sua liberdade, mas a autoridade policial já estava aposentada.

Agora, no caso de estar no ‘exercício da função’, ao e aposentar ocorrerá a vacância do cargo, deixando de ser autoridade policial, não se aplicando a qualificadora, em tese.

Há divergência quanto a incidência dessa qualificadora aos agentes de segurança aposentados, pois o dispositivo diz também ‘no exercício da função’ - art. 121, §2º, VII.

Levando-se em consideração as características do homicídio, pode-se dizer que é um crime progressivo.

Neste sentido, no crime progressivo o agentes, desde o início, tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas, para alcançá-lo, passa pelo menos grave. Pela lógica, para se cometer um homicídio, obrigatoriamente se passa pelos crimes de ameaça e/ou lesão corporal.

A principal diferença entre esses crimes está na identificação do sujeito ativo. Enquanto no infanticídio é um crime bipróprio (quando o sujeito ativo e passivo possuem características especiais), por isso exige legitimidade ativa especial e somente a ‘mãe em estado puerperal’ é capaz de praticar esse crime. Já o homicídio é um crime comum e pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito especial.

O aborto acontece antes de haver vida extra-uterina e a vítima ainda é considerada feto. Enquanto o homicídio ocorre quando há vida após o nascimento.

Em que pese haver ampla discussão sobre o momento em que se determina se a vítima ainda é feto ou se já pode ser considerado recém-nascida, considera-se a forma de estabelecer esse liame, ou marco, quando do início do parto. Considera-se o início do parto natural o rompimento da bolsa amniótica e para a cesariana quando do início da incisão. Antes destes marcos considera-se aborto e após homicídio.

A doutrina majoritária prescreve que a ‘teoria diferenciadora’ é a que, se o bem salvo for mais importante que o sacrificado, exclui-se a ilicitude, conhecido, portanto, o estado de necessidade justificante. Ao passo que, se os bens em conflito forem equivalentes, afasta-se a culpabilidade, caracterizando o estado de necessidade exculpante.

Em relação à teoria unitária, em qualquer das hipóteses acima analisada, há exclusão da ilicitude. Destaca-se que esta foi a teoria adotada pelo código penal brasileiro.

Trata-se da criação de leis penais de repressão ignorando garantias do cidadão, atendendo as demandas de criminalização. Tem como finalidade devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade. Como exemplo temos a lei dos crimes hediondos (lei nº 8.072/90).

Ocorre quando o Estado, visando a consecução dos seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o princípio da intervenção mínima. Usa do direito penal para transformação social. Como exemplo temos a criminalização de condutas relacionadas com a utilização inadequada de medicamentos, que poderia ser evitada por meio da atuação da Vigilância Sanitária.

Leis temporárias/excepcionais não têm retroatividade, mas sim ultratividade, em face da regra do art. 3º do Código Penal, chamado ‘efeito carrapato’. Não é inconstitucional, pois o tempo de vigência é elemento do tipo.

São as teorias da Territorialidade Absoluta e da Territorialidade Temperada.

A doutrina define que, em regra, ao crime praticado no território nacional, aplica-se a lei brasileira. Como exceção, pode ocorrer a incidência da lei de outro país a um crime praticado no território nacional, desde que haja previsão em convenções, tratados e regras do direito internacional.

O código penal adotou o princípio da territorialidade porém de forma temperada ou mitigada por permitir a aplicação de convenções, tratados e regras do direito internacional.

Nessa hipótese excepcional, tem-se a chamada intraterritorialidade, ou seja, a aplicação de lei estrangeira, por autoridade de outro país, a um crime ocorrido no território brasileiro. Exemplo: crime praticada por um embaixador estrangeiro no território brasileiro, será julgado por um Tribunal de seu país e de acordo com a sua lei penal.

Quanto a teoria da territorialidade absoluta, em se tratando de contravenção penal, o princípio adotado será da territorialidade absoluta, haja vista que o da territorialidade temperada só se aplica a crimes.

É aquele que nasce sem qualquer eficácia jurídica ou social, com o fito de dar uma resposta rápida para a sociedade, criminalizando condutas sem fundamentos sólidos e de política criminal.

Neste viés, destaca-se, como exemplo, entre outros, a lei da palmada, conhecida como lei menino Bernardo, bem como a lei Carolina Dieckmann.

Entende-se que com o direito penal do autor emerge o tipo do autor, criminalizando-se a personalidade, não somente a conduta penal praticada pelo agente.

Temos como exemplo a punição de um meliante que venha a cometer um delito, mas acumula diversas passagens por outros crimes, no entanto, será punido não somente pelo crime ora praticado, ou seja, pune-se ‘o criminoso’ e não ‘a conduta criminosa em si’.

Como se sabe o caminho ou itinerário do crime percorre, em regra, as seguintes etapas: a cogitação, a preparação, a execução e a consumação. Essas etapas se dividem em interna, que compreende a cogitação e os atos preparatórios, e a externa, que compreende a execução e a consumação. De acordo com a doutrina tomemos como exemplo em que o agente, com a intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação). Desta forma, foram perpetrados todos os caminhos do crime, consumando-o.

Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e medidas de segurança aplicáveis ao seu autor.

Quanto a função do direito penal há duas correntes divergentes, defendidas por Roxin e por Jakobs.

Para Roxin, a função do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes de uma determinada sociedade, sendo esta a visão amplamente adotada no Brasil.

Já Jakobs desconfia do conceito de bem jurídico, sustentando que a função do direito penal é reforçar a confiança das pessoas que cumprem a lei de que o sistema funciona. Na medida em que um crime é cometido e uma pena é aplicada, as pessoas de bem percebem que vale a pena continuar não cometendo crimes. Essa ideia se chama tecnicamente de Prevenção Geral Positiva (reforçar a confiança das pessoas em relação ao funcionamento do sistema).

É um vetor interpretativo das normas penais, segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reportar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador.

A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas.

Quando o legislador tipifica uma conduta, ele o faz através de uma norma penal que, como todas as normas, é genérica e abstrata. E por isso atinge aquela conduta específica, que era o objetivo do legislador, mas acaba atingindo outras, que são socialmente adequadas e que não era o foco do legislador.

Portanto, esse princípio serve para afastar as condutas socialmente adequadas, que só se encontram abrangidas pela norma penal porque ela é genérica e abstrata.

Ressalta-se que não existe descriminalização através dos costumes (ou por tolerância das autoridades). Vender CDs piratas, bem como a prática do jogo do bicho são crimes e não podem ser abarcados por este princípio.

De fato, o princípio da intervenção mínima não tem previsão expressa no texto constitucional, contudo, possui grande relevância para o direito penal, no que tange a política criminal. É através deste princípio, que está destinado aos legisladores e aos intérpretes/aplicadores da lei, que se pode endurecer ou afrouxar as leis penais.

Está muito próximo do princípio da proporcionalidade. Alguns autores o relacionam com a chamada ‘humanização do direito penal’. Está ligado ao direito penal mínimo e a não banalização do direito penal.

É uma ideia ‘mãe’ que vai servir de base para outros institutos como a insignificância, lesividade, adequação social...

Trata-se de uma expressão cunhada por Jesus Maria Sanches, que prega que o direito penal atual está caminhando para a direção oposta dos princípios da ultima ratio, da proteção dos bens jurídicos mais importantes, da intervenção mínima...

Se dá em função de novos riscos surgidos na sociedade, como o nuclear, ambiental, tóxico, pandemias, dentre outros.

É a utilização indevida do direito penal. É a aproximação do direito penal do direito administrativo, no chamado ‘administrativação do direito penal’ - questões que poderiam ser resolvidas na área do direito administrativo estão sendo tratadas pelo direito penal.

Esse movimento de expansão é responsável pela criação dos chamados delitos de acumulação, que são utilizados para proteger bens transindividuais como o meio ambiente, por exemplo. A preocupação com a possibilidade de a repetição de determinada conduta, por acúmulo, possa gerar uma situação perigosa (ex.: pescar em período de defeso).

A doutrina conceitua ‘estado de necessidade defensivo’ como a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra quem produziu ou colaborou para a produção do perigo, lesionando um bem de sua titularidade. Ex.: um náufrago disputa a tábua de salvação com outro, que é o responsável pelo afundamento do navio.

Enquanto o ‘estado de necessidade agressivo’ a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que originou o perigo, ou contra terceiro inocente. Ex.: um náufrago disputa a tábua de salvação com outro, sendo que ambos não tiveram nenhuma responsabilidade no tocante ao afundamento do navio.

Estado de necessidade, previsto no art. 24, do CP, é uma causa de excludente de ilicitude e se configura quando o agente pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Os requisitos do estado de necessidade são:

i) existência de um perigo atual;

ii) Perigo que ameace o direito próprio ou alheio;

iii) conhecimento da situação justificante;

iv) não provocação voluntária da situação de perigo.

v) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (proporcionalidade dos bens em confronto);

vi) inevitabilidade da lesão ao bem jurídico em face do perigo;

vii) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

 

Trata-se do caso de ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, ocorrendo nas hipóteses de:

i) crimes praticados contra brasileiros por estrangeiro no exterior (art. 7º, §3º, CP);

ii) crimes contra a honra do Presidente da República ou contra chefe de Estado/Governo estrangeiro.

Franz von Liszt denomina a desistência voluntária e o arrependimento eficaz como ‘ponte de outro’. Há divergência acerca da natureza jurídica desses institutos ligados ao direito penal.

Uma primeira corrente defende que se trata de causa pessoal de extinção da punibilidade, pois retira do Estado o direito de perseguir o crime inicialmente desejado pelo agente. Por outro lado, há quem defenda tratar-se de causa de exclusão da culpabilidade, pois se o agente não produziu o resultado inicialmente desejado, nenhum juízo de responsabilidade deve recair sobre ele. No entanto, essas posições são minoritárias.

Prevalece o entendimento de que o crime inicialmente desejado pelo agente se torna atípico, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, em regra, pressupõem o início da prática de atos executórios (3ª fase do iter criminis). Vale ressaltar que essa regra é excepcionada pela lei antiterror, que admite a ponte de ouro inclusive durante a prática de atos preparatórios, vale dizer, na segunda etapa do iter criminis.

Iter criminis (caminho do crime): 1ª cogitação, 2ª preparação, 3ª execução, 4ª consumação e (5ª exaurimento).

Para a aplicação do perdão judicial deve constar expressamente essa possibilidade no respectivo diploma legal. O Código de Trânsito Brasileiro, apesar de ter tido art. 300 vetado pelo Presidente da República, consta ainda, em seu art. 291, a possibilidade de aplicação subsidiário das normas do Código Penal aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, portanto, essa lacuna está superada. Então é possível sim aplicar o perdão judicial no caso de homicídio culposo do art. 302 do CTB. Todavia, a jurisprudência recente diz que só é possível aplicar esse perdão judicial quando houver vínculo afetivo entre o condutor e a vítima. Por exemplo, no caso de um acidente, onde morrem o filho do condutor e um vizinho que pegou carona, o perdão judicial só poderá ser aplicado em face do filho e não com relação ao vizinho.

Nesta hipótese estamos diante de crime tipificado no CP, no que prevê a violação aos direitos autorais.

No que se refere a aplicação do princípio da insignificância, o STJ editou a Súmula 502 que consolidou o entendimento de criminalização de pirataria. Neste sentido, com base nessa jurisprudência, não caberia a aplicação do referido princípio, nem o de adequação social, à comercialização de CD’s ou DVD’s piratas.

Súmula 502/STJ: “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, §2º, do CP, a conduta de expor à venda CD’s e DVD’s piratas.”

A nossa Constituição de 1988 admitiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, conforme art. 173, §5º, bem como em relação aos crimes contra o meio ambiente, de acordo com o art. 225, §3º. Deste modo, os mandamentos constitucionais autorizam o legislador ordinário a cominar penas compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, independentemente da responsabilização individual de seus gestores.

Em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem econômica e financeira, ainda não há lei definidora de crimes que podem ser praticados pela pessoa jurídica. Todavia, no que tange aos crimes ambientais, foi editada a lei nº 9.605/98, que, em seu art. 3º, parágrafo único, dispõe expressamente sobre a responsabilização penal da pessoa jurídica, situação amplamente admitida pelos Tribunais Superiores.

Ressalta-se ainda que os Tribunais Superiores vêm afastando a teoria da dupla imputação, ou seja, admitindo a responsabilização penal da pessoa jurídica mesmo nos casos de absolvição das pessoas físicas responsáveis pela prática criminosa ou independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome.

Primeiramente faz-se necessário conceituar a norma penal em branco heterogênea, que é aquela que embora o tipo em branco esteja numa lei formal, o complemento está em um ato infralegal, por exemplo a lei de drogas, onde uma portaria do Ministério da Saúde/ANVISA lista quais são as drogas ilícitas. Quanto a violação da legalidade deste tipo de norma, a corrente majoritária afirma não ser ilegal, pois a conduta criminosa está prevista em lei, não havendo óbice em seu complemento estar em ato infralegal.

Quanto a possibilidade de retroagir para o benefício do réu, caso o complemento seja alterado, a doutrina majoritária também concorda, além do STF, visto que é o complemento é que dá tipicidade à conduta do agente.

Trata-se do termo cunhado pelo STF ao tratar de questão ligada ao concurso de pessoas no furto e no roubo. No furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, §4º, IV), a pena será de 2 a 8 anos. No roubo, o concurso de pessoas (art. 157, §2º, II) é uma causa de aumento de penal (1/3 até a metade). O que se discutiu foi a utilização da causa de aumento de pena do roubo no furto qualificado, o que seria mais benéfico para o réu, uma vez que aplicando o máximo do aumento da pena (de metade) do roubo no furto simples, teríamos uma faixa de pena compreendida entre 1,5 até 6 anos, inferior a pena do furto qualificado, que é de 2 a 8 anos.

Ao final o STF entendeu não ser possível aplicar a analogia neste caso, uma vez que, para tanto é necessário ausência de previsão legal e a lei prevê. Esse entendimento foi ratificado através da Súmula 442/STJ (“é inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.”)

Pela teoria causal da ação adota-se a teoria psicológica da culpabilidade, na qual dolo e culpa integram a culpabilidade.

Destarte, a doutrina expõe que a ‘teoria psicológica é aplicável somente no âmbito do causalismo e sustenta, em resumo, que a culpabilidade consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado, na forma de dolo ou culpa. Percebe-se, com facilidade, que a culpabilidade se confunde com o dolo e a culpa, sendo seu único pressuposto a imputabilidade. O dolo, nessa teoria, é normativo, pois contém a consciência da ilicitude. A imputabilidade, na qualidade de pressuposto da culpabilidade, e não seu elemento, precede em análise o dolo e a culpa’.

Dependerá do caso, porquanto temos duas hipóteses a serem consideradas.

Temos a causa superveniente relativamente independente, que não produz por si só o resultado, à qual se aplica a teoria da conditio sine qua non, regra geral, por não se enquadrar na exceção do §1º do art. 13. Exemplo: a vítima alvejada por disparos de arma de fogo falece durante a cirurgia que teve que ser submetida em virtude dos ferimentos. Entende-se que a vítima só faleceu durante a intervenção médica em razão dos disparos da arma de fogo, sem os quais não teria que se submeter à cirurgia. Neste caso o agente que atirou responde por homicídio consumado.

Já a causa superveniente relativamente independente que produz por si só o resultado é a situação excepcional, que se amolda ao art. 13, §1º, CP. Aqui, aplica-se a teoria da causalidade adequada. Exemplo: a vítima que é atingida por disparos de arma de fogo não fatais, mas vem a falecer em virtude de acidente automobilístico de ambulância, que o está socorrendo em razão dos disparos. Neste caso, exclui-se a imputação do agente que atirou, havendo apenas a responsabilização penal na forma tentada.

No primeiro caso considera-se que a conduta do agente ocasionou diretamente o resultado. Na segunda hipótese a conduta do agente não foi causa direta para o atingimento do resultado naturalístico.

- Causas absolutamente independentes (Rompem o nexo causal. O agente responde apenas pelo atos praticados. Não responde pelo resultado).

- Causas relativamente independentes. (Têm origem na conduta do agente. O agente responde pelo crime consumado).

Segundo a doutrina penalista pátria, verifica-se: “Para definir a relação de causalidade, o CP adota, como regra geral, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, a qual também apresenta outras denominações, como teoria da equivalência das condições, teoria da condição simples, teoria da condição generalizada e teoria da conditio sine qua non.

De acordo com o art. 13, caput, in fine, do CP: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Excepcionalmente, o CP adota, no art. 13, §1º, a teoria da causalidade adequada: “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado, os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

A expressão teoria causalidade adequada, por si só, revela a autonomia da causa superveniente que, embora seja relativa, não se encontra no mesmo curso do desenvolvimento causal da conduta praticada pelo autor.

Segundo a doutrina a teoria objetiva evidencia que diante da impossibilidade do bem jurídico sofrer abalo decorrente da conduta que se analisa, não pode haver reação jurídico-penal.

Esta teoria pode ser dividia em pura, para quem tanto faz se a ineficácia do meio empregado ou a impropriedade do objeto sobre o qual incide a conduta é relativa ou absoluta. Não tendo havido lesão, não se discute potencialidade lesiva da ação ou omissão; já a teoria temperada, apenas reconhece como crime impossível a conduta que absolutamente mostra-se ineficaz no ataque ao bem juridicamente protegido. É essa a teoria adotada no art. 17 do Código Penal brasileiro.

Na melhor síntese da doutrina, a tentativa de crime está preceituada no art. 14, II, do CP, ocorrendo no momento da interrupção dos atos de execução do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nesta toada, ela pode surgir, em regra, no início dos atos executórios ou entre o término deste e a consumação, integrando a terceira fase do itinerário do crime, verificando-se uma falha na conduta dolosa do agente.

Destaca-se que sua natureza jurídica se desdobra como norma de extensão temporal da figura típica causadora da adequação típica mediata ou indireta, uma vez que não há, como exemplo, no CP, previsão de ‘tentar matar alguém’. Neste sentido, haverá uma adequação indireta da conduta típica praticada entre os dispositivos legais dos artigos 121 e 14, II, do CP.

Há outra corrente que considera que a natureza jurídica da tentativa seria de causa de diminuição de pena.

Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, devendo a fração de redução da pena ser adotada com base na maior ou menor proximidade da consumação, é dizer, a distância percorrida do iter criminis.

Neste viés, o delito tentado deve ser valorado judicialmente na terceira fase do sistema trifásico, conforme art. 68 do CP, na aplicação da pena.

Quanto a embriaguez acidental, o Brasil adotou o critério biopsicológico. Com isso, têm que estar presentes o caso fortuito ou força maior, além da perda total da capacidade de entendimento.

O aspecto que deve ser considerado nesta situação é o dolo. À luz do entendimento do STJ: “no estelionato o dolo é anterior ao recebimento da coisa, ou seja, o sujeito ativo age ou se omite para obtê-la, somente conseguindo mediante artifício, ardil ou fraude. Na apropriação indébita, a posse ou detenção da coisa se dá de forma lícita, sem qualquer ação ou omissão prévia por parte do agente, cujo elemento subjetivo somente ocorre a posteriori, ocasião em que passa a atuar como se o objeto lhe pertencesse”.

Segundo o STJ: “perceba que na fraude utilizada para adulterar o medidor de energia não há objetivo e incidir em erro a vítima. Na verdade, a fraude é utilizada para diminuir a vigilância da concessionária do serviço de energia elétrica. Aliás, esta nem imagina que está ‘perdendo energia’. Logo, a inversão é unilateral. Neste viés, a referida conduta se amolda no crime de furto mediante fraude e não estelionato (que exige a chamada contraprestação - a vítima entre o bem voluntariamente)”.

Os crimes contra a pessoa incluem os crimes contra a vida: homicídio, instigação/induzimento/auxílio a suicídio e aborto. Assim o rol dos delitos contra a pessoa continua, entre outros, com a lesão corporal, periclitação da vida e da saúde. Neste viés, são julgados no Tribunal do Júri se praticados dolosamente apenas os crimes contra a vida, segundo previsão constitucional.

Mesmo um assunto polêmico, a Corte Suprema, em uma de suas Turmas, entendeu eu ‘interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação pela própria gestante (art. 124, CP) ou com o seu consentimento (art. 126, CP) não é crime’.

Trata-se de uma teoria de responsabilização conjunta do Estado sobre os atos praticados por seus cidadãos, mormente quando estes sofrerem menosprezo em seus direitos fundamentais por parte de um Estado omisso no campo social. Para essa teoria, nada mais justo que repartir com o agente infrator da lei parte da pena a ele imposta pelo próprio Estado, assumindo sua parcela de responsabilidade e, por consequência, diminuindo o quantum da pena. A partir dessa premissa, alguns autores aduzem que pode ser utilizada a coculpabilidade como atenuante, pautando-se do art. 66 do CP, em que se permite a atenuação por circunstância relevante não prevista expressamente na lei.

Assim, in verbis: “A pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

Registra-se que essa teoria, como hipótese de excludente de culpabilidade, não possui aceitação pelo STF, STJ e demais Tribunais. Entretanto, parcela da doutrina e alguns Tribunais aceitam a coculpabilidade como hipótese de circunstância atenuante genérica (art. 66, CP).

Resipiscência é sinônimo de arrependimento eficaz, ou seja, ocorre quando o agente, depois de praticados todos os atos executórios necessários à consumação do delito, desenvolve nova conduta, impedindo a ocorrência do resultado naturalístico.

Em que pese controvérsias, há a teoria subjetiva, a da impressão, a sintomática e a objetiva (realística ou dualista). Sendo que a doutrina explicita que, na teoria objetiva “A punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado. Esta é a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro”.

A diferença elementar entre crime progressivo e progressão criminosa se relaciona diretamente com a questão do dolo.

No crime progressivo o agente, desde o início, tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas precisa passar por tipo penal menos grave para alcançar o crime que deseja perpetrar.

Na progressão criminosa o agente inicialmente queria o resultado menos grave, mas no meio da execução decide praticar crime mais grave. Ocorre uma mudança do dolo.

A doutrina destaca que ‘na norma penal em branco ao revés ou invertida’, o complemento refere-se a sanção, preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo (preceito primário). Exemplo: a lei n. 2.889/56, que cuida do crime de genocídio, não tratou diretamente da pena, fazendo expressa referência a outras leis no que diz respeito a esse ponto. O complemento da norma penal em branco ao revés deverá, necessariamente, ser encontrado em lei”.

O crime de plágio se insere no capítulo que trata da liberdade individual, especificamente no art. 149 do CP, que disciplina o chamado plágio, ou seja, a conduta que venha a restringir a liberdade do ser humano livre à condição análoga à de escravo.

Destaca-se que no Informativo 809/STF, firmou entendimento que "compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 149, do CP)."

O tema é polêmico, mas há duas correntes:

1ª Corrente: O STF decidiu caracterizada a prática de latrocínio consumado, em razão do atingimento de patrimônio único, haja vista o número de vítimas deve ser sopesado por ocasião da pena-base, na fase do art. 59, CP.

2ª Corrente: O STJ firmou entendimento que haverá concurso formal impróprio no latrocínio quando ocorre uma única subtração e mais de um resultado morte, porquanto se trata de delito complexo, cujos bem jurídicos tutelados são o patrimônio e a vida.

A analogia não constitui fonte de interpretação da lei penal, mas sim forma de integração ou colmatação do ordenamento jurídico. Usa-se uma norma que regula caso concreto semelhante, desde que não haja previsão legal. Contudo, vale ressaltar que em matéria de direito penal somente é possível analogia em normas penais não incriminadoras ou em benefício do réu.

Direito penal do fato ou da culpa é, como regra, o adotado no sistema penal brasileiro e leva em consideração as condutas em si perpetradas pelo criminoso, para o que ele fez e não para o que ele é.

Contudo, no art. 59 do CP que cuida, entre outros, da fixação e regime da pena pelo juiz, no caso concreto, está embasado no direito penal do autor.

A diferença entre esses dois tipos penais, que são muito parecidos está, essencialmente, no modo de apropriação do bem subtraído.

No furto mediante fraude o agente por meio enganoso emprega artifício para diminuir a vigilância da vítima sobre o bem a ser subtraído. Aqui a vontade de modificar a posse é, exclusivamente, do furtador.

Já no estelionato é o próprio dono da coisa que, enganado pelo agente, entrega o bem deliberada e espontaneamente. A vítima iludida entrega o bem; há o consentimento do agente passivo no evento.

Há quatro teorias sobre o tema:

1ª teoria contrectacio: ocorre a consumação quando o agente tem contato com a coisa alheia.

2ª teoria amotio ou apprehensio: essa teoria, que prevalece no ordenamento pátrio. A doutrina e a jurisprudência entendem que o ‘roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retira o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da res furtiva’.

3ª teoria ablatio: entende-se que o meliante não teve a posse da coisa que, por certo, não é aquela detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue, o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que não haverá consumação.

4ª teoria ilatio: a consumação só ocorrerá quando a coisa é levada ao local do destino já premeditado pelo ladrão e chega com ela.

O critério para definir um crime como hediondo é o legal. Somente a lei pode dizer os crimes que são considerados hediondos. A lei número 8.072/90 prevê os crimes hediondos. O art. 1º estabelece o rol destes crimes, o inciso I do art. 1º dispõe sobre o homicídio. O homicídio qualificado é crime hediondo. O homicídio simples também é considerado hediondo somente quando praticado em atividade típica de grupos de extermínio.

O homicídio qualificado-privilegiado (só pode ocorrer quando a qualificadora for de natureza objetiva - III e IV) não é considerado hediondo por falta de previsão legal. Outro argumento utilizado para a exclusão deste crime do rol de crimes hediondos é que o privilégio é incompatível com a hediondez.

A doutrina define que é um preceito incompleto, genérico ou indeterminado, que precisa de complementação de outras normas. Destarte, a diferença está na instância legislativa de onde se originará a norma complementar.

Em sentido amplo (impróprio / homogêneo) - a sanção vincula-se a um tipo que precisa ser complementado por uma mesma lei ou por outro lei, originadas da mesma instância legislativa.

Em sentido estrito (própria / heterogênea) - a norma penal em branco é complementada por outra norma ou ato da administração pública. A complementação necessária está incluída em uma lei de outra instância legislativa. Exemplo clássico está na lei de drogas, cujo complemento que define o que é droga é dado por portaria do Ministério da Saúde / ANVISA.

O abigeato está previsto no art. 155, §6º, do CP, considerado com furto qualificado, que se caracteriza quando ocorre a subtração de animais semoventes domesticáveis de produção, ainda que abatido ou dividido em partes.

Destaca-se que o abigeato abrange não apenas o furto de bovinos, mas também de animais domesticáveis de produção para abate, transporte ou criação, como cães, caprinos, suínos, entre outros.

Em relação ao abacto, conceitua-se como crime de roubo, por haver a subtração mediante violência ou grave ameaça dos animais semoventes domesticáveis de produção.

Havendo dolo, a coisa perdida não pode ser objeto de furto, mas de apropriação de coisa achada (art. 169, II do CP).

No entanto, não podemos esquecer a diferença entre coisa perdida e coisa esquecida, uma vez que a perdida sumiu por causa estranha à vontade do proprietário ou possuidor, que não mais a encontra; a esquecida saiu de sua esfera de vigilância e disponibilidade por simples lapso de memória, embora o dono saiba onde encontrá-la. Ex.: saindo à rua, o indivíduo deixa cair sua carteira e continua caminhando sem perceber: trata-se de coisa perdida; saindo de um restaurante, esquece o casaco sobre a cadeira: trata-se de coisa esquecida, pois terá a chance de voltar para pegá-lo. Assim, quem e apropria de coisa esquecida, disso tendo conhecimento, comete furto, e não apropriação.

A culpa consiste na conduta que, inobservando o dever objetivo de cuidado, causa um resultado não quisto, porém objetivamente previsível. A culpa é o descuido.

A negligência (omissão, em não agir), a imprudência (ação, em um fazer) e a imperícia (profissionais habilitados) são manifestações de conduta violadora do dever objetivo de cuidado.

São 4 os elementos do crime culposo. Na falta de qualquer um deles, não há que se falar em crime culposo.

1 - Inobservância do dever objetivo de cuidado: falta de diligência devida na prática das condutas humanas.

2 - Resultado e nexo causal: não há crime culposo sem resultado, ou seja, não basta uma conduta que viole o dever objetivo de cuidado. Além disso, o resultado deve ser consequência da conduta praticada. Deve existir um nexo causal.

3 - Conexão interna entre o desvalor da conduta e desvalor do resultado: desvalor é a contrariedade ao direito. Deve haver uma conexão interna entre a conduta contrária ao direito e o resultado dela proveniente, que é contrário também ao direito.

4 - Previsibilidade objetiva do resultado: o resultado no crime culposo deve ser objetivamente previsível. É uma previsibilidade comum da coletividade, ou seja, a possibilidade da pessoa fazer a previsibilidade do resultado.

O dolo no conceito analítico do crime, composto por três substratos, sendo estes o FATO TÍPICO, a ILICITUDE e a CULPABILIDADE, está localizado no primeiro destes componentes, ou seja, no FATO TÍPICO, sendo um desdobramento da conduta. Compõem ainda o fato típico, ao lado da conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade.

Quanto as teorias do dolo temos: a teoria da vontade, a teoria do assentimento e a teoria da representação.

A teoria da vontade é o dolo direito. Dolo é consciência e vontade dirigida a um determinado resultado. No dolo temos dois elementos, o cognitivo (consciência) e a vontade (volitivo). O art. 14 do CP diz que ‘quando o agente quis o resultado’, esse é o dolo direito, teoria da vontade.

Já a teoria do assentimento ou do consentimento, refere-se ao dolo eventual ou dolo indireto, em que o agente não quer o resultado, porém assume o risco de produzi-lo.

Já a teoria da representação, que não é adotada pelo Código Penal brasileiro, cofunde o dolo eventual com a culpa consciente, pois para esta teoria sempre que o agente tiver a previsão do resultado agravador, responderia na modalidade de dolo eventual, não sendo o que ocorre na legislação penal brasileira vigente, uma vez que a essência da culpa está na previsibilidade (e o dolo está na vontade).

O dolo geral (ou erro sucessivo) ocorre quando o agente, acreditando já ter alcançado o resultado desejado, pratica uma nova conduta com finalidade diversa e, ao final, constata-se que foi esta última conduta que produziu o que se desejava inicialmente.

Esse erro é irrelevante no direito penal, de natureza acidental. O que importa é o resultado desejado e alcançado pelo agente. Portanto, pode-se dizer que o dolo geral é o erro no meio de execução do crime, relativamente à forma pelo qual se produz o resultado inicialmente desejado. O dolo é geral e envolve todo o desenrolar da ação típica, do início da execução até a consumação do delito.

O dolo geral (ou por erro sucessivo) não se confunde com erro sobre o nexo causal (aberratio causae).

Na aberratio causae há um único ato, respondendo o agente pelo delito consumado (exemplo: ‘A’, no alto de uma ponte, empurra ‘B’, que não sabia nadar, ao mar, para matá-lo afogado. Entretanto, a última falece, não por afogamento, e sim por traumatismo craniano, por se chocar em uma pedra antes de ter contato com a água).

Por outro lado, no dolo geral, há dois atos distintos (exemplo: ‘A’, pretendendo causar a morte de ‘B’, o empurra do alto de uma escada, caindo a vítima desacordada. Supondo já ter alcançado o resultado desejado. ‘A’ pratica nova ação, realizando disparo de arma de fogo contra ‘B’, pois, acreditando que ele já estaria morto, deseja simular um ato de assalto. Ocorre que esta segunda conduta é a causa do resultado pretendido por ‘A’). Assim, devido à ocorrência do dolo geral (ou erro sucessivo), o agente deverá responder por um único homicídio consumado e não por um crime tentado e outro consumado em concurso.

A doutrina conceitua como ‘aquela que o agente acredita estar incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável’.

Na tentativa supersticiosa, o agente tem plena consciência a respeito do meio que emprega ou do objeto visado e acredita que tanto num caso como noutro o resultado pode se alcançado, embora, objetivamente, isso seja impossível.

A doutrina classifica os crimes de atentado ou de empreendimento como aqueles em que o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a mesma pena.

Nesta senda, destaca-se que é uma exceção à regra, posto que o direito penal brasileiro apresenta neste caso hipótese em que a teoria subjetiva é adotada para o instituto da tentativa, como exemplo, no caso do art. 352 do CP, basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha a ocorrer ou não a ocorrer.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352, CP: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

Os crimes de concurso eventual ou unissubjetivos são os que podem ser praticado por apenas um sujeito, contudo, admite-se coautoria e a participação. Enquanto os crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos são aqueles que exigem dois ou mais agentes para a prática do delito em virtude de sua conceituação típica.

Em tese, teria havido furto qualificado por abuso de confiança em ambos os casos, contudo, pelo fato de se tratar de crime cometido contra ascendente, teremos a aplicação da chamada imunidade penal absoluta (art. 181, II, CP). Mas no caso do pai ter 60 anos, fica afastada a imunidade penal (art. 183, III, CP), respondendo penalmente o filho pela conduta praticada.

A doutrina especializada conceitua excesso intensivo ou próprio como ‘o que se verifica quando ainda estão presentes os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude. É o caso do agente que, no contexto de uma agressão injusta, defende-se de forma desproporcional. Há superação dos limites traçados pela lei para a justificativa, e o excesso assume um perfil ilícito’.

A doutrina conceitua quanto à punição e gravidade da infração e o tempo que o Estado leva para punir o autor. Neste sentido, há quatro velocidades:

1ª velocidade: Dá ênfase a infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais.

2ª velocidade: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas.

3ª velocidade: mescla a 1ª velocidade com a 2ª velocidade, da seguinte forma: Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), assim como permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade).

4ª velocidade: Ligada ao direito penal internacional, com normas proibitivas que impedem, por parte dos chefes de estados, violações/crimes contra os direitos humanos previstos em tratados internacionais.

O erro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibição afeta a culpabilidade (juízo de reprovação). No erro de tipo, o agente erra sobre o elemento que constitui o tipo penal. No erro de proibição, o agente possui a consciência do fato praticado (não erra sobre nenhum elemento do tipo), mas não possui a consciência da ilicitude do fato.

No momento em que a lei é publicada no diário oficial presume-se que todos passam a conhecê-la. No entanto, é óbvio que se trata de uma ficção, pois na realidade muitas pessoas não irão ter conhecimento da lei. O que deve ser avaliado é se o agente possuía o conhecimento profano, diga-se, do homem leigo na sociedade. Trata-se da chamada valoração paralela na esfera do profano.

“Como regra geral, a reincidência inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável” - STJ - Informativo 575.

Ex.: O STJ julgou um caso de um agente reincidente que furtou 2 latas de leite em pó, foi aplicado o princípio da insignificância.

No caso da reincidência e da impossibilidade de aplicação deste princípio, o juiz irá condenar, todavia, recomenda-se a adoção do regime semi-aberto ou aberto, nunca o fechado.

Para considerar que alguém tem maus antecedentes, como circunstância judicial do art. 59, do CP, é necessário que haja trânsito em julgado da decisão condenatória para que se considere que aquele fato é um mau antecedente, conforme Súmula 444/STJ.

Porém, para verificar a reiteração criminosa que impede o princípio da insignificância, o STJ não exige isso, bastam as anotações na folha de antecedentes.

O caráter indiciário da ilicitude se relaciona com a teoria da ratio cognoscendi, adotado pelo direito penal brasileiro. Segundo essa teoria, uma vez verificada a tipicidade de um fato, preenchidos os subelementos da conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, haverá indícios de que este fato também é ilícito.

Quanto a questão do Ministério Público, tem-se que ele (parquet) não precisa provar a ilicitude, sendo esta um ônus da defesa provar alguma excludente de ilicitude ou antijuridicidade.

Não configura crime pois os dados inseridos estão sujeitos a verificação, portanto, não pode ser tipificado como falsidade ideológica.

Outro argumento é que o currículo lattes não possui ou necessita de assinatura digital.

A distinção entre a corrupção passiva própria e a imprópria está no caráter ilícito do ato cometido pelo agente público, ou seja, na corrupção passiva, que consiste em solicitar ou receber, em razão da função, vantagem indevida ou aceitar a promessa de tal vantagem para praticar ato lícito, neste caso temos a corrupção passiva imprópria. Quando este ato for ilícito, estaremos diante de uma corrupção passiva própria.

A teoria adotada para o crime continuado no Brasil é a da ficção jurídica, ela preconiza que o crime continuado seria uma criação da lei e por razão de política criminal, são punidos como se fosse ou formasse um único crime. Existem mais duas teorias (não adotadas no Brasil), a da unidade real que prega que efetivamente todos os crimes formariam um só, cada crime seria um elo de uma corrente. E a teoria mista que prega que o concurso de crime dá origem a um novo crime.

Neste tipo de crime há uma pluralidade de condutas e uma pluralidade de crimes, praticados em um elo de continuidade, são crimes de mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outros elementos, devem os crimes subsequentes ter havido como continuação do primeiro.

Neste caso o agente deve responder pela tentativa do crime por ele visado, caso semelhante ocorre quando o agente, visando ofender bem jurídico específico, causa dano a outro, de valor menor do que aquele inicialmente pretendido, caso em que o agente responderia pela tentativa ao bem inicialmente visado.

O crime de pichardismo tem previsão em uma lei de 1951, recepcionada pela CF/88, apesar da lei n. 8.137/90, lei que trata dos crimes de relações de consumo e contra a ordem tributária ter revogado tacitamente diversos de seus dispositivos.

Vulgarmente o crime de pichardismo é conhecido como pirâmide financeira, cometido em detrimento de um número indeterminado de pessoas. Também é conhecido como bola de neve, cadeias, correntes...

A competência para julgar tal crime é da justiça comum.

Possui natureza jurídica de crime contra a economia popular.

Conforme entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, é possível sim a concessão da suspensão condicional do processo a crime continuado, quando a pena mínima cominada a qualquer dos crimes ou ao mais grave se diversos, for igual ou superior a 1 ano, já computado o aumento mínimo referente a continuação, que é de 1/6, conforme art. 71, CP.

Em regra não, pois a própria Constituição veda o anonimato, contudo, o STF entende que nestes casos, deve ser encarado como sendo nottia criminis inqualificada, onde a autoridade policial, com base no art. 5º, §3º, do CPP, deve instaurar um VPI (verificação da procedência das informações) e se constatar indícios de procedência, dar prosseguimento, através de um IP (inquérito policial), se for o caso, nas investigações.

A exceção é quando a própria nottitia ciminis inqualificada (apócrifa ou anônima) se constituir como o corpo de delito, autorizando, neste caso, conforme entendimento do STF, a autoridade policial a instaurar o inquérito policial (a denúncia anônima se transforma em nottitia criminis de cognição mediata. Ex.: a autoridade policial recebe um envelope sem qualquer identificação, mas no seu interior há fotos e CD com vídeos que comprovam a prática de uma infração).

Homicídio procustiano é o mesmo que homicídio praticado mediante traição, dissimulação ou emprego de meio cruel.

Já o homicídio teseuniano é aquele praticado por vingança.

Há divergências no STJ a respeito do tema:

1ª corrente: NÃO. A qualificadora de ter sido delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável, por força do art. 30 do CP. Nesse sentido STJ, 5ª Turma, HC 403263/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/11/2018.

2ª corrente: SIM. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado, comunicando-se ao mandante do delito. Sobre o tema: STJ, 6ª Turma. AgInt no Resp 1681816/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 03/05/2018.

Apesar de ser mais grave que o furto, o roubo majorado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum não é crime hediondo (por lapso, não foi acrescentado ao rol dos crime hediondos - art. 1º da Lei n. 8.072/90).

Em respeito ao subprincípio fragmentariedade, uma série de condutas humanas, tipificadas como infrações penais há alguns anos, foram gradativamente descriminalizadas, pois sua repercussão se restringia ao campo da moralidade, sem afrontar qualquer bem jurídico de relevância.

No ordenamento jurídico brasileiro, o exemplo clássico desse processo, também chamado de fragmentariedade às avessas, é o caso do adultério, que estava previsto no art. 240 do Código Penal, e foi revogado em 2005.

Código Penal

Art. 240. Cometer adultério

Pena: detenção, de 15 dias a 6 meses.

(revogado pela Lei n. 11.106 de 2005)

Em resumo: Fragmentariedade às avessas é igual a ‘abolitio criminis’.

Prevalece entendimento na doutrina de que os crimes que inadmitem a forma tentada são, entre outros, as contravenções penais, cuja tentativa não é punível; crimes de atentado ou de empreendimento expostos no código penal e na lei de abuso de autoridade; crimes unissubsistentes, em decorrência do fracionamento; crimes preterdolosos ou preterintencionais.

O bem jurídico é uma coisa mais abstrata, enquanto objeto material do crime é o corpo ou o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa.

Ex.: Furto - bem jurídico é o patrimônio e o objeto material do crime é a coisa furtada.

Esse é um tema controvertido. Alguns entendem que sim, que devem estar explícita ou implicitamente na CF; e outros, de forma majoritária, entendem que não, bastando que seja compatível com a CF. Exemplo: Fé-pública, que não está na CF, mas é compatível com ela.

São 4 (quatro):

- Função de garantia (a mais importante): está relacionada a uma limitação da atividade legislativa. É exatamente o princípio da lesividade.

- Função teleológica: é a função de interpretação dos tipos penais. Interpreta-se os tipos penais a partir do conhecimento do bem jurídico tutelado. Ex.: no crime de extorsão mediante sequestro, o tipo penal fala que existe extorsão mediante sequestro se sequestra alguém para obter qualquer vantagem a título de resgate. Qualquer vantagem pode ser uma vantagem sexual? Não, porque o bem tutelado é o patrimônio.

- Função individualizadora: o bem jurídico é importante como critério para a medida da pena. Quanto mais intensa a lesão ao bem jurídico, maior deve ser a pena aplicada e vice-versa, menos intensa, menor a pena.

- Função sistemática: o código penal está estruturado/agrupado e acordo com o bem jurídico tutelado. Crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio, crimes contra a dignidade social.

Segundo Roxin bens jurídicos são: “realidades ou fins que são necessários para uma vida social livre e segura, que garanta os direitos fundamentais dos indivíduos, para a consecução de tal fim”.

É toda realidade ou finalidade importante para essas interações sociais pacíficas. E, também, tudo que disser respeito ao aparato estatal que garanta essa interação.

Não, o legislador só pode criminalizar condutas que sejam perigosas ou lesivas para bens jurídicos. Então, para que haja a criminalização de uma conduta, é necessário constatar que aquela conduta é lesiva a um bem jurídico ou perigoso a ele.

Onde uma punição penal não for essencial para a convivência pacífica entre os homens, vai haver uma ‘coisificação da pessoa’ e um atentado à dignidade da pessoa humana (relacionado com o princípio da ofensividade ou lesividade).

Crimes vagos são aqueles que o sujeito não tem personalidade jurídica, ou seja, não é ente personalizado.

Podemos citar como exemplo a família, a coletividade, o meio ambiente, etc... Como ocorre no tráfico de drogas, cujo bem jurídico tutelado é a coletividade (saúde pública).

A teoria das janelas quebradas está inserida no chamado maximalismo penal, também conhecido como movimento da lei e da ordem, que enxerga o direito penal como tábua de salvação para todas as mazelas sociais, reclamando uma repressão forte do Estado a qualquer infração penal, desde as mais simples às mais perversas, ao passo que o princípio da insignificância, adotado largamente pela jurisprudência pátria, integra o chamado direito penal mínimo (garantismo penal), situando-se numa vertente diametralmente oposta, onde um fato, por atingir de maneira ínfima o bem jurídico tutelado pela norma penal, torna-se irrelevante, não merecedor de qualquer repressão estatal. Trata-se de causa supralegal de exclusão da tipicidade material.

Vale ressaltar que tanto a teoria das janelas como a política da ‘tolerância zero’ são metodologias voltadas contra o crime e não contra o criminoso. Ambas, porém, não encontraram amparo no ordenamento jurídico pátrio. Os Tribunais Superiores rechaçaram essa ideia e adotaram um princípio que corresponde à sua antítese, qual seja, o da insignificância penal ou da criminalidade de bagatela. Embora os Tribunais Superiores não adotem a teoria da janelas quebradas, pode-se afirmar que existem normas no nosso ordenamento jurídico que foram inspiradas em uma de suas vertentes, qual seja a de que todas as infrações penais, inclusive aquelas de menor gravidade devem ser punidas com rigor, como forma de evitar que o criminoso se sinta estimulado a praticar outros delitos de maior gravidade. Nesse sentido, oponta-se a Lei Maria da Penha como uma das normas inspiradoras nessa teoria, ao punir com rigor todo tipo de violência à mulher no âmbito doméstico e familiar visando evitar que a situação evolua a ponto de ensejar um feminicídio (Lei n. 13.104/2015).

Direito penal de plástico, tendo como sinônimos os chamados crimes de plástico, são aquelas condutas que só são consideradas como relevantes, para fins de tipificação, em um determinado momento histórico ou em função de alguma particularidade específica de um momento para abarcar ou atender alguma demanda em determinado período. A doutrina traz como exemplo desse crime, aquele do art. 154-A do CP, que foi tipificado para atender uma situação específica de uma atriz que teve o seu computador pessoal invadido e as suas fotos íntimas divulgadas (Carolina Dickeman).

Ocorre quando dois ou mais tipos penais tratam do mesmo crime. É um típico caso de falta de técnica legislativa, não há conflito aparente de normas, diferente do que acontece com a alternatividade tradicional, mas sim um conflito de leis no tempo.

São expressões utilizadas pelo STF e se referem aos crimes praticados por pessoas físicas, valendo-se do manto protetor da pessoa jurídica.

Estão previstas no art. 121, incisos III e IV do CP, sendo estas, rol exemplificativo, verificadas quando o homicídio é praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Ainda praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

A lei temporária tem o tempo de vigência previsto expressamente no seu corpo. A lei excepcional não é elaborada para vigorar em certo período de tempo expresso em seu corpo, mas vigora durante uma situação excepcional. Ambas são ultrativas e auto revogáveis.

A interpretação exofórica é o oposto da interpretação endofórica. Esse tipo de interpretação é a que se extrai de fora do conteúdo que está no texto normativo. Como exemplo podemos citar a interpretação doutrinária, fonte indireta do direito.

O agente praticou o crime de homicídio, considerando as qualidades de Tício, policial federal, ou seja, responderá pelo art. 121, §2º, VII (homicídio qualificado contra agente de segurança pública, com pena de 12 a 30 anos - que também é capitulado como crime hediondo - art. 1º da lei n. 8.072/90) - caso o homicídio tenha sido praticado em função ou em decorrência do exercício das funções de policial federal.

Com relação a competência, no processo penal, o erro sobre a pessoa ou na execução não tem relevância para a determinação da competência. Portanto, a jurisdição será estadual, pois quem foi morto, de fato, foi um policial civil. Nesse caso, não vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

São aqueles em que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando de forma autônoma atos que representam a mera preparação de outros delitos.

Como exemplos podemos citar a associação criminosa do art. 288 e o de petrechos para a falsificação de moeda do art. 291, ambos do Código Penal.

Essa questão é pacífica e a resposta é afirmativa, caso a associação criminosa seja composta por 2 agentes adultos e capazes e 1 menor, totalizando o número mínimo de 3 agentes, está configurado o crime do art. 288, CP.

Ressalta-se também que os inimputáveis também são considerados para fins de tipificação dos crimes de furto e roubo, quando do concurso de pessoas.

Trata-se de uma das causas de exclusão dos crimes culposos.

Prega que o comportamento humano, no geral, atrai certa carga de risco que, se não tolerado, impossibilita a prática de atividades cotidianas básicas e tornaria proibitivo o desenvolvimento pessoal e o progresso científico e tecnológico. Quanto mais essenciais forem determinados comportamentos, maior deverá ser a tolerância em relação aos riscos que trazem às relações humanas, afastando-se consequentemente, qualquer reprovação que pudesse limitar a sua adoção.

Exemplo: médico que realiza procedimentos experimental em paciente com doença grave.

Consiste no direito penal que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de causa e efeito), mas também com elementos indeterminados, como o chamado nexo normativo e a chamada tipicidade material, a serem aferidos pelos operadores do direito diante da análise do caso. Dessa maneira pode-se conceituar o direito penal quântico na existência de uma imprecisão no direito que se afasta da dogmática penal e se aproxima da política criminal. Com isso, há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal condutas socialmente aceitas e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico (sendo que o direito penal quântico se agarra também na teoria da imputação objetiva).

É o recebimento de vantagem indevida, mas para a prática de ato legal.

O direito penal está inserido dentre os mecanismos de controle social, contudo, como ultima ratio, ou seja, só atua nesta função quando todos os demais mecanismos falharem.

Trata-se de uma das causas da exclusão da culpa nos crimes culposos e tem como conceito o dever objetivo de cuidado obrigatório a todos, motivo pelo qual pode-se confiar de que todos procedam de forma a permitir a pacífica convivência em sociedade. Dessa forma se alguém age nos limites do dever de cuidado, confiando que as demais procedam da mesma forma, não responde por eventual resultado lesivo involuntário em que se veja envolvido.

Ex.: motorista que conduz seu veículo com atenção necessária, em velocidade compatível da via, pode confiar que o pedestre atravesse apenas na faixa de segurança.

Trata-se de 4 requisitos, sendo este tautológicos (repetem a mesma ideia do anterior):

  1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
  2. Ausência de periculosidade social da ação;
  3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
  4. Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Há vários acórdãos que tratam das condições econômicas do sujeito passivo. O que se avalia não são os critérios separadamente, mas sim a inexpressividade do comportamento como um todo.

“No furto, além do valor dos bens furtados, exige-se o exame também: da situação financeira da vítima, das circunstâncias em que o crime foi perpetrado (repouso noturno, rompimento de obstáculo, concurso de agentes...), personalidade e condições pessoais do agentes (estilo de vida, se faz do furto meio de vida, seja reincidente ou não). STJ-HC n. 208569-RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, em 22/04/2014. Trata-se, portanto, da inexpressividade do comportamento do agente.”

Sim, é possível. Ocorre no caso de autoria incerta ou autoria colateral incerta, quando não se sabe qual dos autores causou o resultado.

Exemplo: ‘A’ e ‘B’, em que cada um conhecesse a intenção do outro, efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direção a vítima, que recebe um tiro na cabeça (o fatal), e outro no pé (que não concorreu para a morte).

A perícia é inconclusiva, não apontando qual dos dois efetuou o tiro fatal. Neste caso cada um dos atiradores responde por homicídio tentado. Aplica-se o princípio in dubio pro reo.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a chamada ‘autoria de determinação’ não se trata das formas comuns de concorrência (autoria e participação), mas sim de uma espécie distinta desta. Essa figura foi criada para resolver a lacuna doutrinária que surge com a situação de não se admitir autoria mediata nos crimes de mão própria, bem como nos crimes próprios quando o autor mediato não reúne as qualidade exigidas no tipo.

Costuma-se citar o exemplo do crime de estupro (com redação anterior à lei n. 12.015/09 e pressupondo que se trata de delito de mão própria): ‘uma mulher dá um sonífero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza a conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora do estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar’.

A mulher que hipnotizou não pode ficar impune. O problema é que não é autora mediata, pois não reúne a qualidade - ser homem - exigida pelo tipo (redação antiga). Por outro lado, para ser partícipe, deveria haver contribuição em um fato típico e ilícito (injusto penal) realizado por um autor. No caso, em razão da ausência de conduta do hipnotizado, não há crime de sua parte, de modo que a mulher que hipnotizou não estaria participando de nenhum delito, vale dizer, também não figura como partícipe.

Para que não haja impunidade, cria-se então a figura do autor de determinação. Ou seja, na autoria de determinação, não se aplica as formas de autoria direta ou mediata, nem de participação. A pessoa responderá por ter cometido o delito de determinar a violação.

Autor é aquele que realiza todos ou alguns elementos do tipo (realiza o núcleo do tipo), como quem mata no homicídio, quem subtrai no furto. Em outras palavras, o autor executa, total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo.

O partícipe contribui para o crime sem realizar os elementos do tipo. Ex.: José mata Maria após ser instigado por João. Este não praticou o ato executório de matar, tendo apenas instigado, mas, mesmo assim, concorreu para o crime. Ambos respondem pelo delito descrito no art. 121 do CP, sendo José o autor e João partícipe.

Já coautor, para essa teoria objetiva-formal, é aquele que conjuntamente realiza o núcleo do tipo. Ex.: duas pessoas, em mútuo acordo e com intenção de matar, desferem facadas na vítima. Independentemente de qual golpe tenha sido o fatal, a conduta de um é extensível ao outro. Adota-se na coautoria o princípio da imputação recíproca das distintas condutas.

Em que pese o código penal adotar, como regra, em relação ao tempo do crime a teoria da atividade, no que concerne à prescrição adotou a teoria da consumação. Assim, conta-se o início do prazo prescricional a partir do momento em que o crime se consuma.

Está previsto no parágrafo único do art. 70 do CP (concurso formal) e prevê que caso a exasperação da pena do concurso formal, para o caso concreto, for maior do que aquela do cúmulo material (do concurso material), deve aplicar esta última por ser mais benéfica.

Dá-se o concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes.

1. Concurso material (art. 69, CP): pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.

2. Concurso formal (art. 70, CP): unidade de conduta e pluralidade de crimes.

3. Crime continuado (art. 71, CP): pluralidade de condutas e pluralidade de crimes da mesma espécie.

Segundo o STJ e STF, para caracterizar a continuidade delitiva, deve existir um dolo unitário ou global que torne coesas as infrações cometidas, executando-se um plano pré-concebido ou pré-definido.

Por princípio da insignificância imprópria ou criminalidade de bagatela imprópria entende-se que a conduta levada a cabo pelo sujeito ativo é considerada típica, ilícita e culpável, mas mesmo assim, após o acusado ser regularmente processado, o Estado-juiz perde o interesse na aplicação da pena, deixando de sancionar o agente.

Aplica a Súmula 18/STJ, por analogia: “A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

A descriminante penal em branco é aquela em que a norma penal permissiva reclama um complemento de outra norma jurídica. A doutrina costuma citar como exemplos o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, previstos no art. 23 do CP.

Essas normas permissivas são complementares, por exemplo, pelo art. 301 do CPP, ao estabelecer que qualquer do povo poderá (exercício regular de um direito) e que autoridades policiais e seus agentes deverão (estrito cumprimento do dever legal) prender aquele que se encontrar em uma situação flagrancial.

Dessa forma, o policial que realiza a condução coercitiva do preso até a delegacia não comete crime, agindo acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal.

Da mesma forma, o delegado de polícia não comete qualquer infração penal, por agir no estrito cumprimento de um dever legal, se no bojo de uma representação por uma prisão cautelar (temporária ou preventiva) narrar que o indiciado é perigoso e covarde, além de tecer outros comentários depreciativos inerentes à conduta do investigado. De acordo com o código penal, o conceito desfavorável emitido por funcionário público no exercício do seu dever não constitui crime contra a honra.

Portanto, a descriminante penal em branco é uma causa excludente da ilicitude prevista em nosso ordenamento jurídico e que exige um complemento de outra norma jurídica.

As teorias do dolo são: a teoria da vontade, a teoria da representação e a teoria do consentimento (ou assentimento).

A teoria da vontade, de onde se extrai o dolo direto, prega que o dolo é a vontade consciente do agente de querer praticar a infração penal.

A teoria da representação prega que ocorre o dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta. Nesta teoria acaba abrangendo no conceito de dolo a ‘culpa consciente’.

A teoria do consentimento (ou assentimento) traz que há dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta, assumindo o risco de produzir o evento (esse trecho impede de abranger no conceito do dolo a ‘culpa consciente’).

O código penal adotou, para o dolo, as teorias da vontade e a do consentimento.

- ‘Quando o agente quis o resultado’ - dolo direto - teoria da vontade.

- ‘Quando o agente assumiu o risco de produzi-lo’ - dolo eventual - teoria do consentimento.

São aqueles em que o tipo penal é composto de 2 fases distintas, uma inicial e positiva e outra final e omissiva. É o exemplo do crime de apropriação de coisa achada, definido pelo inciso II do § único do art. 169 do CP.

É a culpabilidade na teoria finalista, onde o dolo e a culpa passaram para o fato típico. Entretanto, a culpabilidade tem como elementos a exigibilidade de conduta diversa, a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude.

O instituto do crime continuado está baseado em razões de política criminal, o juiz ao invés de aplicar as penas correspondentes aos vários crimes praticados em continuidade, por ficção jurídica, para fins de pena, considera como se um só crime fosse praticado pelo agente, majorando a sua penal.

Obs.: Esse instituto nasceu para beneficiar o agente.

Tal enquadramento encaixa-se perfeitamente no chamado direito penal de emergência, visto que não foram realizados estudos criminológicos para a adoção desta solução, apenas se deveu em função de um apelo da sociedade e o legislador, mais uma vez, utiliza o direito penal para a tipificação de condutas, com o intuito de tentar promover a tal da sensação de segurança. Certamente aqueles meliantes/traficantes que portam fuzis não vão deixar de fazê-lo única e exclusivamente em função desta mudança legislativa penal. A questão é bem mais grave e complexa.

O delito cometido é roubo simples consumado, art. 157 do CP em razão de ter ocorrido a grave ameaça para a subtração patrimonial. O fato de ter sido preso em flagrante, logo após, não exclui a consumação do crime, pois a teoria adotada sobre a consumação do furto e roubo é a teoria da inversão da posse ou amotio.

Não incide o aumento de pena pelo uso de arma em razão desta não ter potencial lesivo, pois comprovada como ineficaz pela perícia. Para o STF e STJ a apreensão da arma é desnecessária para caracterizar a causa de aumento no crime de roubo, mas caso seja apreendida e periciada, sendo ineficaz, não há a incidência da causa de aumento. Para o STJ, a arma desmuniciada não atrai a majorante. O STF discorda.

O agente incorreu em erro de tipo acidental sobre o objeto, pois o fato de o relógio não ser um Rolex de ouro não descaracteriza a tipificação do crime. Nesse caso, o agente responde pelo objeto atingido e não pelo que desejava.

Apesar de o agente responder pelo objeto atingido e não pelo almejado, não cabe o princípio da insignificância nem privilégio, previsto para o furto, em razão do pequeno valor da coisa.

O roubo próprio encontra previsão no art. 157, caput, do CP, enquanto que o roubo impróprio está fundamentado no art. 157, §1º, também do Código Penal. A classificação em ‘próprio’ ou ‘impróprio’ refere-se ao momento do emprego do meio de execução.

No roubo próprio, a grave ameaça ou violência é empregada antes ou durante a subtração da coisa. Já no roubo impróprio, a grave ameaça ou violência à pessoa é utilizada em momento posterior à subtração. Além disso, no roubo próprio, a grave ameaça ou violência à pessoa é utilizada com o objetivo de subtrair o bem. De outro lado, no roubo impróprio, o meio de execução é utilizado para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa.

Frisa-se que o roubo próprio pode ser praticado mediante grave ameaça, violência à pessoa - chamada violência própria - ou depois de haver reduzido a vítima à impossibilidade de resistência - o que se denomina violência imprópria. Já o roubo impróprio não admite violência imprópria, ante a ausência de previsão legal.

Em relação ao roubo próprio, é plenamente admissível a tentativa, uma vez que se trata de crime plurissubsistente. No que concerne ao roubo impróprio, a doutrina majoritária entende não ser possível a tentativa, assim como o STJ, que já decidiu que o crime previsto no art. 157, §1º, do CP consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa.

Conforme o caso exposto não ficou claro se houve o consentimento na prática sexual, ou se o agente sabia que ela tinha 14 anos. É importante saber inclusive, se a vítima estava aniversariando naquele dia.

A explicação para isso está em que, caso tenha havido o consentimento da prática sexual, dependerá dessas variáveis a aplicação do tipo penal, conforme as seguintes hipóteses.

Se a relação ocorresse um dia antes da vítima completar 14 anos, mesmo que tenha havido o consentimento, tipificaria o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, CP e a pena aplicável seria de 8 a 15 anos.

No entanto, se a vítima fosse maior de 14 anos (menor de 18 anos), o autor será responsabilizado por estupro qualificado (art. 213, §1º, do CP), que tem pena de 8 a 12 anos.

Contudo, se o crime tivesse ocorrido exatamente no dia do 14º aniversário da vítima, verifica-se que o legislador deixou uma lacuna, tendo em vista que não estaria tipificado o crime do art. 217-A (pois exige que a vítima tenha ‘menos’ de 14 anos), mas também não seria estupro qualificado, previsto no art. 213, §1º, CP (pois exige que a vítima seja ‘maior’ de 14 anos).

O STJ firmou o seguinte entendimento “(...) 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevante a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção ou qualquer ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu”.

Autoria de escritório está inserido na teoria de domínio do fato, desenvolvido por Roxin, adotado pelo Código Penal brasileiro para concurso de pessoas.

Autor de escritório (autoria mediata) é aquele que faz parte ou integra, comandando um aparato criminoso estruturalmente organizado de poder, ou seja, uma organização criminosa, de modo que este autor emite comandos que podem ser executados de modo fungível (substituível), por qualquer um dos agentes que estão sob o seu comando, dentro da hierarquia da ORCRIM.

O Código Penal adotou, no art. 18, I, as teorias da vontade e a do assentimento. A teoria da representação não foi adotada, porque nós diferenciamos o dolo eventual da culpa consciente.

Teoria da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

Teoria da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer sem, entretanto, desejar a sua ocorrência; aqui não se distingue dolo eventual de culpa consciente.

Teoria do assentimento: dolo é o assentimento (concordância) com o resultado (previsão e aceitação dos riscos de materialização do resultado).

Dolo direto é quando o agente quer efetivamente cometer a conduta descrita no tipo. Dolo indireto divide-se em alternativo e eventual. O primeiro (alternativo) é quando o agente destina sua conduta alternativamente para dois resultados (alternatividade objetiva) ou duas pessoas (alternatividade subjetiva).

O dolo eventual ocorre quando o agente assume o risco de produzir o resultado por ele previsto antes de realizar a conduta.

Dolo direto de primeiro grau: é quando não há possibilidade de ocorrência do efeito colateral concomitante ou ainda quando a conduta é voltada diretamente para o resultado pretendido pelo agente.

Dolo direto de segundo grau: é quando o agente quer o resultado e em virtude do meio escolhido para execução do crime, causa outras consequências. Segundo Rogério Sanches, no dolo direto de segundo grau o resultado é certo e necessário, ao passo que no dolo eventual ele é paralelo e incerto, possível e desnecessário (não inerente ao meio escolhido).

Dolo direito de terceiro grau seria a consequência da consequência (exemplo mulher grávida que está dentro do avião que é explodido por pessoa que quer matar o piloto). Rogério Sanches entende que ele não existe.

Garantismo penal é um sistema lógica-jurídico prescritivo, desenvolvido por Luigi Ferrajoli (autor italiano), em resposta ao abolicionismo, no sentido de religitimar o sistema penal e ao mesmo tempo protegê-lo dos arbítrios do Estado no sentido de que esse sistema penal não pode ser utilizado como mecanismo de dominação política. O sistema desenvolvido por Ferrajoli traz 10 (dez) axiomas para apresentar a sua tese. Quanto mais o sistema penal se aderir a estes axiomas, mais será um sistema de legalidade estrita.

Com relação as críticas de Ferrajoli aos crimes de perigo abstrato, mera conduta e de associação, está contida no âmbito do axioma do princípio da lesividade (nulla necessita sine injusria - não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico).

- No crime abstrato pune-se uma conduta que não necessariamente é capaz de violar bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

- Crimes de mera conduta: é inaceitável antecipar a tutela penal.

- Delitos de associação: para Ferrajoli se trata de bis in idem (com a finalidade escusa de permitir que os órgãos de persecução penal burlem as cláusulas de reserva de jurisdição para violar as garantias fundamentais. Ex.: provado que determinado indivíduo é integrante de uma associação, tem-se como crime permanente, podendo prendê-lo em flagrante).

O garantismo penal foi desenvolvido por Luigi Ferrajoli, em resposta/contraponto ao abolicionismo penal. No sentido de religitimar o sistema penal. Para isso, trouxe 10 axiomas, sendo 6 de direito material e 4 de direito processual penal, sendo:

  1. nulla pena sine crimine (não há pena sem crime): princípio da retributividade ou da consequencialidade.
  2. nullum crimem sine lege (não há crime sem lei): princípio da legalidade.
  3. nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade): princípio da intervenção mínima.
  4. nulla necessitas sine injusria (não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico): princípio da lesividade.
  5. nulla injuria sine actione (não há ofensa ao bem jurídico sem ação): princípio da materialidade ou da exterioridade da ação.
  6. nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade e da responsabilidade pessoal.
  7. nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo): princípio da jurisdicionalidade.
  8. nulla judicio sine accusatione (não há processo sem acusação): princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação.
  9. nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da prova ou da verificação.
  10. nulla probatio sine defensione (não há prova sem defesa): princípio do contraditório.

O art. 13, CP, adota como regra geral a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non ou da causalidade simples), segundo a qual, causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, entretanto, o art. 13, §1º, CP, adota, por exceção, a teoria da causalidade adequada (segundo a maior parte da doutrina), para resolver o problema acerca das concausas relativamente independentes supervenientes.

É o que prevê, além dos elementos objetivos, também elementos subjetivos e/ou normativos, acarretando na tipicidade anormal. Para os adeptos do finalismo todo o tipo é anormal, pois o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta, que integra o fato típico.

A diferença básica entre esses dois crimes se reside na qualidade do agente. O crime comum é aquele previsto no Código Penal e em legislação penal especial, e pode ser praticado por qualquer um, sem a exigência de qualquer qualidade especial.

Já o crime de responsabilidade, que está previsto na Lei n. 1.079/1950 e na própria Constituição Federal, além de não ter natureza penal, só pode ser praticado por agentes públicos, ou seja, aqueles que exercem algum cargo de natureza político-administrativo e em função deste comete algum dos delitos previstos. Um exemplo seria os crimes praticados pelo Presidente da República, durante e em função do exercício do cargo, podendo causar a perda do mandato, em processo de impeachment, previsto na Constituição.

Há uma pequena divergência doutrinária quanto a diferenciação destes dois crimes, uma vez que parte da doutrina os tratam como sendo sinônimos, classificando-os genericamente como sendo crimes de intenção ou de tendência. Se caracterizam como sendo aqueles em que o legislador previu um elemento a mais do que o mero dolo de praticar a conduta, há um dolo maior, intensificado. Normalmente esse elemento subjetivo do tipo para além do dolo, vem expresso através de termos ‘a fim de’ ou ‘com o intuito de’, como exemplo pode-se citar os crimes de extorsão mediante sequestro, do art. 159, CP (‘sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem...’), ainda o crime de associação criminosa do art. 288 (‘associarem-se 3 ou mais pessoas para o fim específico de praticar crimes...’). Este tipo de crime, segundo essa parte da doutrina, prescinde da consumação desta finalidade especial para a sua consumação. Estes crimes subdividem-se em:

a) Delitos de resultado cortado ou separado

Nesses, o legislador corta o resultado. O agente quer obter algo além do dolo, mas que independe da conduta dele. Ex.: Tortura: a vítima é quem fornece a confissão ou declaração, não dependendo da vontade do agente a concretização desse resultado.

b) Delitos mutilados de dois atos

Aqui o agente também quer algo que está além do dolo, mas depende somente da conduta do agente. Ex.: Art. 288, pois associarem-se para praticar crimes depende da conduta do agente.

Já outra corrente traz uma diferenciação sutil entre os crimes de tendência interna transcendente e os crimes de tendência intensificada, na medida em que este último igualmente exige um fim especial, mas para a sua consumação faz-se necessário a concretização do fim especial.

Tício responde pelo crime de homicídio consumado qualificado em razão do feminicídio (art. 121, §2º, VI) e Mévio responde pelo crime de homicídio consumado duplamente qualificado, pelos incisos I e IV do §2º do art. 121 (mercenário - ‘mediante paga ou promessa de paga..’ e pelo fato ou motivo que dificultou a defesa da vítima).

A teoria adotada é a monista mitigado, matizada, moderada ou relativizada.

Em regra, segundo o art. 29 do CP, adota-se a teoria unitária ou monista, onde considera-se um único crime para todos, na medida de sua culpabilidade.

Contudo, há exceções, onde se adota a teoria pluralista, que considera um crime para cada concorrente (10 pessoas praticando um crime de roubo, teremos 10 crimes de roubo), daí se dizer que o CP adota a teoria monista mitigada.

Como exemplos dessa exceção temos os casos de descaminho (art. 334, CP) e facilitação de descaminho (art. 318, CP) ou o aborto (art. 124, CP) e aborto consentido, praticado por médico (art. 126, CP).

Além destas 2 teorias, há ainda uma 3ª, que não é adotada pelo Direito Penal brasileiro, que é a teoria dualista, que prega que havendo concurso de pessoas sempre haverá 2 crimes, 1 para os autores e 1 para os partícipes.

Para a teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente incidir sobre uma situação fática que, se existir, tornará a conduta legítima, falar-se-á em erro de tipo (erro de tipo permissivo), mas, se o erro recair na existência ou nos limites de uma causa de justificação, o erro será de proibição (erro de proibição indireto / erro de permissão). Em contrapartida, a teoria extremada da culpabilidade não faz qualquer distinção desses erros, entendendo que tanto o erro na situação fática quanto o erro em relação à existência ou aos limites da causa de justificação devem ser considerados como erros de proibição, visto que o indivíduo suponha ser lícito o que não é.

Os crimes monossubjetivo (unissubjetivos) são aqueles que podem ser cometidos por um só agente, por exemplo, roubo, homicídio e estupro.

Os crimes plurissbjetivos (de concurso necessário) são aqueles que necessitam de mais de um agente para a sua prática, como, por exemplo, associação criminosa e rixa.

O concurso eventual de pessoas acontece nos crimes monossubjetivos.

Os requisitos do concurso de pessoas são os seguintes:

a) pluralidade de comportamentos;

b) nexo de causalidade;

c) vínculo subjetivo ou psicológico; e

d) identidade de crime.

No erro de tipo o indivíduo pratica um fato descrito na lei como infração penal, desconhecendo um ou vários elementos constitutivos.

Já no crime putativo por erro de tipo o agente pratica um indiferente penal, que só existe na sua mente, como vender talco acreditando estar vendendo cocaína.

A teoria normativa. Para o Código Penal a omissão é um irrelevante penal, somente tendo importância quando a lei assim expressamente o exigir, como ocorre na previsão constante do art. 13, §2º, dos crimes omissivos próprios, quando o agente podia e devia agir, evitando, na posição de garante, mas queda-se inerte, sendo responsabilizado pelo crime. Dessa forma, a adoção da teoria normativa significa que a norma penal diz quando a omissão tem relevância.

Tipo misto cumulativo é aquele em que são previstos diversos núcleos no mesmo tipo penal e a incidência em mais de um deles há concurso material de crimes (art. 242, CP - Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil do recém-nascido).

Já os crimes de condutas conjugadas são aqueles em que o tipo penal prevê somente um núcleo, associado com diversas condutas, e se o sujeito realizar mais de uma delas, responderá por vários crimes, em concurso material ou formal, dependendo do caso concreto, é o caso que ocorre no art. 247 do CP (abandono intelectual).

Sujeito passivo é o titular do bem jurídico afetado pela conduta criminosa, já o objeto material do delito é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa.

A Constituição Federal, em seu art. 62, §1º, I, ‘b’, veda a edição de MP relativo a Direito Penal, Direito Processual Penal e outros, portanto, não pode versar sobre Direito Penal.

Há uma corrente minoritária, defendida por Luiz Flávio Gomes, que advogam no sentido de que uma MP pode tratar de Direito Panal, desde que seja para beneficiar o réu.

Esse tema é polêmico e não há consenso. A primeira corrente entende que sim, com o fundamento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

A segunda corrente reza que é impossível a aplicação de uma lei que não tenha eficácia, deve ser aplicada a lei antiga até que a lei nova tenha eficácia.

O conflito aparente de normas ocorre quando há unidade de fato e pluralidade de tipos penais aparentemente incidentes. Neste caso deve adotar as formas a seguir para fins de resolução do conflito.

1. Especialidade - art. 12, CP: Há dois tipos penais muito parecidos. Só que um deles tem um elemento a mais que o outro não tem. Tipo especial e tipo geral. A incidência do tipo especial afasta a incidência do tipo geral.

2. Subsidiariedade: Ocorre quando há um tipo penal subsidiário (menos grave) e o principal (mais grave). O menos grave está contido no mais grave. A subsidiariedade se divide em expressa e tácita. Na expressa, a lei vai dizer. Na tácita, a subsidiariedade decorre de interpretação sistemática. Se não puder aplicar o tipo principal, aplica o menos grave, que é o subsidiário. A subsidiariedade tácita ficou reservada à duas hipóteses: os atos já praticados configuram tipo subsidiário, que é na desistência voluntária e no arrependimento eficaz - art. 15, CP.

3. Consunção ou absorção

- Crime progressivo: o dolo do agente é de praticar o crime fim, mas para chegar lá, ele passa necessariamente pelo crime meio. Há o ante factum impunível. Os bens tutelados são diversos. Considera-se o crime objeto do dolo do agente.

- Progressão criminosa: o agente tem o dolo de praticar o 1º crime. Quando chega à execução do primeiro, o dolo muda e passa a ser de praticar o segundo crime. Não chega a consumar o 1º. O agente responde só pelo segundo crime.

- Post-factum impunível: Há dois tipos penais que protegem o mesmo bem jurídico. Quando o agente pratica o primeiro crime, causa lesão ao bem jurídico. Quando pratica o segundo crime, tendo em conta que o bem jurídico é o mesmo, não há nova lesão ao bem jurídico, logo, o agente será punido pelo primeiro crime e o segundo será um fato posterior impunível.

Apesar das diversas correntes, o STF e a jurisprudência dominante entendem que a natureza jurídica da imunidade material dos parlamentares federais, prevista no art. 53, CRFB/88, é causa de exclusão de tipicidade formal. O termo inicial é a diplomação.

A extraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal brasileira às infrações cometidas fora do território nacional, possui como subprincípios:

1. Princípio da personalidade ativa: Quando o autor do crime for brasileiro (art. 7º, II, ‘b’, CP).

2. Princípio da personalidade passiva: Quando a vítima do crime for brasileira (art. 7º, §3º, CP).

3. Da defesa ou real: Aplica-se a lei brasileira fora do território nacional quando o bem jurídico lesionado for tutelado pelo direito brasileiro. Ex.: moeda falsa.

4. Da justiça universal ou cosmopolita: Se o Brasil se obrigar por tratado a reprimir determinado crime, a lei brasileira pode ser aplicada. Ex.: lavagem de dinheiro, violência doméstica contra a mulher...

5. Da representação: Infrações praticadas em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados.

Quanto ao lugar do crime, o Direito Penal brasileiro adotou a teoria da ubiquidade (art. 6º, CP), considerando o local do crime onde ocorrer a conduta ou o resultado.

No caso do IP já instaurado, como o Delegado não pode exercer o jus puniendi, deve fazer o relatório do IP e remetê-lo ao MP para que o parquet promova o arquivamento. Segundo o STF e STJ, o IP arquivado com base em causa de tipicidade ou de exclusão de ilicitude faz coisa julgada material.

Se ocorrer antes da instauração do IP, não há justa causa, o Delgado faz um relatório noticiando a abolitio criminis e não instaura o inquérito policial.

A regra geral é a atividade, tempus regit actum (produz efeito durante a sua vigência e eficácia), a exceção é a extratividade, aplicada quando houver sucessão de leis no tempo, nas seguintes hipóteses:

1. Nova lei mais severa: Irretroatividade absoluta. Continua aplicando alei antiga.

2. Nova lei mais benéfica: Sempre retroagirá. Princípio da lei penal mais benéfica.

3. Nova lei aboliu o crime: Causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP). Permanece os efeitos, cessando os penais.

Extratividade é a capacidade que uma lei tem de se movimentar no tempo, regulando fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada, ou retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas anteriormente à sua vigência, desde que benéfica ao agente. A extratividade é gênero, que comporta duas espécies, a ultratividade e a retroatividade.

O Brasil adotou, para o tempo do crime, a teoria da atividade, prevista no art. 4º, CP - O crime é praticado no momento da conduta (omissiva ou comissiva), independente do resultado.

As justificativas apresentadas pela doutrina (que critica esse artifício) para o uso das chamadas normas penais em branco (que são aquelas em que a descrição do preceito primário do tipo penal, ou seja, da conduta proibida ou mandada, se mostra lacunosa ou incompleta, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complemento) são basicamente 3:

1. Razão técnica: pela complexidade de determinadas classes de delitos, o que impossibilita a precisão do CP. Ex.: crimes contra o sistema financeiro nacional.

2. Evolução social: é uma necessidade para se evitar o atrofiamento da regulação penal.

3. Tutela de bens jurídicos supra individuais: novas formas de criminalidade. Bens de direito difuso, como o meio ambiente, ordem econômica etc.

A doutrina divide as fontes do Direito Penal em dois extratos: de produção e de conhecimento.

O de produção, conforme art. 22, I, CF/88, traz que a União é a única fonte de produção do Direito Penal.

O de conhecimento, dividem-se em: imediata e mediata. A imediata é a lei. As fontes mediatas são doutrina - interpreta a lei -, jurisprudência - que aplica a lei - e costumes - que são fontes de interpretação, jamais podem criar crimes e penas. Ex.: art. 155, §1º, CP - o que é repouso noturno? Vai depender do costume da localidade.

A doutrina traz 5 (cinco) tipos de normas penais, sendo estas:

1. Incriminadoras - preveem crime e pena; normas que incriminam uma conduta criminosa.

2. Não incriminadoras permissivas justificantes - a conduta está permitida. Excluem a ilicitude. Arts. 23, 24 e 25, CP (estado de necessidade, legítima defesa...).

3. Não incriminadoras permissivas exculpantes - excluem a culpabilidade. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1º, CP (imputabilidade).

4. Não incriminadoras explicativas - explicam algum conteúdo; trazem um conceito. Ex.: arts. 150, §4º (expressão ‘casa’) e 327, CP (funcionário público).

5. Não incriminadoras complementares - trazem um comando de aplicação de outras normas. Ex.: arts. 68 e 69 (dosimetria da pena).

Lei e norma são conceitos diferentes. Lei é o que está escrito no dispositivo legal. Norma é o conteúdo da lei. A lei é o veículo da norma, sendo esta (a norma) o que está na cabeça do intérprete.

A corrente majoritária afirma que sim. O princípio da legalidade se aplica às medidas de segurança, logo, o juiz não pode aplicar a medida se não houver previsão legal. Pena e medida de segurança são formas de controle social. Embora não seja pena, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal. A medida de segurança é uma forma de intervenção do Estado na liberdade individual do cidadão. O cidadão tem que ter a segurança jurídica de só receber uma medida de segurança que tenha previsão na lei.

O princípio da lesividade está diretamente associado a finalidade precípua do Direito Penal, que é a proteção de bens jurídicos definidos pelo legislador. Prega que o Direito Penal só incida quando houver lesão ao bem jurídico que ele protege.

Esse princípio possui quatro vertentes:

1. Proibição da incriminação do pensamento: Welzel dizia que todo crime nasce na mente do agente. O crime nasce na fase de cogitação (no iter criminis), fase interna. Não pode ser punido porque não há lesão ao bem jurídico.

2. Proibição de incriminação de condutas que não excedam o próprio agente: a autolesão não é punida, em razão deste princípio.

3. Proibição de incriminação de simples estados existenciais: não se pune o autor pelo que ele é, mas pelo que ele fez.

4. Proibição de incriminação de condutas que não afetem qualquer bem jurídico protegido pelo direito penal: se uma conduta não causa lesão, não há lesividade.

O art. 14, II, do CP, que traz o instituto da tentativa ou conatus, possui dupla natureza jurídica, ele é a um só tempo uma causa geral e obrigatória de redução de pena e também, num segundo momento, uma norma de adequação típica por subordinação direta ou mediata ou por dupla via.

‘A tentativa é a realização incompleta do crime’. Regis Prado.

‘A tentativa não é punida como crime autônomo, é punida como um tipo subordinado’. Não existe crime de tentativa.

‘Na tentativa o dolo do agente fracassou’. O agente não cogita ‘tentar’ matar. Só não consegue por circunstâncias alheias a sua vontade.

‘Ocorre a tentativa quando o agente inicia a execução de um crime doloso, porém não o consuma por circunstâncias alheias a sua vontade’.

‘Fala-se em tentativa quando o agente, com a conduta dolosa, inicia a execução, não consumando por motivos alheios a sua vontade’.

São 3 fases, sendo estas a legislativa, a judicial e a executória.

Na fase legislativa, ocorre a cominação, onde o legislador estipula uma pena mínima e máxima na lei penal incriminadora, para a proteção de determinado bem jurídico.

Na fase judicial, ocorre a chamada dosimetria da pena (art. 68, CP), onde o julgador, através da sentença, estipula a pena a ser aplicada.

Já na fase executória, ocorre o cumprimento da pena. (art. 66, LEP).

No Direito Penal aplica-se a teoria da atividade, ou seja, considera-se o tempo do crime quando da conduta. Neste caso, quando do fato o agente, na verdade, se encontrava em estado de incapacidade total para entender o caráter ilícito da sua ação, portanto, exclui-se a culpabilidade (art. 26, CP). A sentença será absolutória imprópria, não incidindo qualquer sanção ao agente.

Há dois entendimentos, sendo o majoritário (Cezar Bitterncourt, Luiz Régis Prado, Mirabete e outros) entende que sim, pois deve seguir o princípio da legalidade. Apesar da medida de segurança não ser uma pena, é uma espécie de sanção penal, logo, o cidadão precisa ter a segurança jurídica de só receber uma medida de segurança que tenha previsão legal.

A corrente minoritária entende que a medida de segurança deve ter aplicação imediata porque se a sua finalidade é o tratamento curativo, pressupõe-se que uma nova lei traz um tratamento mais eficaz para o inimputável. Se é mais eficaz, deve ser aplicado desde logo (Nelson Hungria, Francisco de Assis Toledo).

O STF já tratou desta questão, decidindo não ser possível aplicar essa analogia. O STJ igualmente já tratou desta matéria, publicando inclusive Súmula específica, a de nº 442. Foi denominado hibridismo penal.

- Furto qualificado pelo concurso de pessoas, art. 155, §4º, IV - pena de 2 a 8 anos.

- Furto simples, art. 155, caput - 1 a 4 anos.

- Roubo majorado pelo concurso de pessoas, art. 157, §2º, II - aumento de 1/3 até a metade.

-- > Furto passaria para pena de 1 ano e 6 meses a 6 anos.

Súmula 442/STJ: ‘É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo’.

A corrente majoritária no Brasil (encabeçada por Rogério Grecco), considera que o direito penal tem como finalidade a proteção de bens jurídicos. O tipo penal é o instrumento por meio do qual o legislador protege o bem jurídico. Todo bem jurídico protegido pelo direito penal tem previsão constitucional (mandado constitucional de criminalização). Já a finalidade da pena é a retribuição, prevenção geral e especial.

Há outras duas correntes, defendidos por Welzel e pro Gunter Jakobs, que pregam outras finalidades para o direito penal.

Welzel: Possui dupla missão: ético-social (função pedagógica do direito penal) e protetiva.

Gunter Jakobs: Reafirmação da vigência da norma. Segundo ele há duas espécies de expectativa: cognitivas e normativas. Ele trabalha com a frustração dessas expectativas.

Consiste na manutenção, após a revogação de determinado dispositivo legal, do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para o outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa, não que haja o abolitio criminis. Como exemplo podemos citar o art. 224 do CP (que trata da presunção de violência para menores de 14 anos), que foi revogado e o seu conteúdo foi para o novo art. 217-A.

São aquelas onde o complemento se extrai da própria Constituição, a exemplo da qualificadora do crime de homicídio do art. 121, §2º, VII, do CP, onde se remete aos arts. 142 e 144 da CF/88, para se identificar os agentes das forças de segurança e das forças armadas.

O chamado crime abstrato-concreto ou perigo hipotético é uma das espécies dos crimes de perigo (que possuem ainda como espécies os crimes abstratos e os concretos), sendo uma derivação do crime abstrato. Nesta espécie a conduta do agente gera uma possibilidade de perigo, um perigo possível, a depender da situação fática.

Trata-se do confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. Não se faz necessário a comprovação da habitualidade.

Conforme teor da Lei n. 12.830/2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, em seu art. 2º afirma que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. Neste sentido, está o ato de investigação para o delegado de polícia, como a denúncia para o promotor e a sentença para o juiz.

A pronúncia é causa de interrupção da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. (Súmula 191/STJ).

Não afasta nenhum destes institutos. O crime permanece hígido.

Dolo enantiomórfico, também conhecido como dolo compensado, nada mais é do que um dolo recíproco (ou bilateral), ou seja, é aquele em que ambas as partes agem dolosamente, uma tentando prejudicar a outra, mediante o emprego de artifícios argilosos.

A análise das provas obtidas por meio da interceptação de comunicações telefônicas tem sido objeto de intensa reflexão da doutrina nacional e estrangeira.

De acordo com a Lei n. 9.296/96, não se admite interceptação para apurar crime punido com detenção e tampouco contravenção (art. 2º, II, Lei n. 9.296/96).

Entretanto, é comum que no curso de uma interceptação telefônica devidamente autorizada surjam novas provas de crimes punidos com detenção (ex. ameaça), contravenções penais (ex. jogo do bicho) e até mesmo de outros crimes.

Entre em cena a chamada teoria da serendipidade, que envolve a descoberta fortuita ou acidental de infrações penais ou criminosas que não são objeto de investigação.

Quando os novos fatos descobertos possuem relação de conexão ou continência com os que deram início à investigação, fala-se em serendipidade de primeiro grau. Por outro lado, quando os novos fatos não guardam relação com os inicialmente investigados, a serendipidade é considerada de segundo grau.

Conquanto a doutrina majoritária defenda que a serendipidade de segundo grau não possa ser utilizada validamente como prova, devendo servir apenas como ‘notitia criminis’, esse não é o entendimento esposado pelos Tribunais Superiores, os quais têm admitido a serendipidade, inclusive a de segundo grau.

De acordo com a jurisprudência, a própria lei não exige conexão entre os fatos. Além disso, o Estado não pode quedar-se inerte diante de fatos criminosos, devendo tomar todas as providências cabíveis visando sua cabal elucidação.

Em síntese, sendo lícita a interceptação, será igualmente lícita a captação de todos os diálogos travados entre os interlocutores.

Vale lembrar que a serendipidade não se dá apenas no caso de interceptação telefônica, sendo possível que ocorra a descoberta incidental ou casual de provas durante a execução de outras medidas de investigação, como, por exemplo, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, durante a quebra de sigilo bancário ou fiscal, etc.

O crime cometido por Pedro foi de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, pois a vítima não podia oferecer resistência, mesmo que temporariamente.

Há a incidência de uma causa de aumento de pena do art. 266 do CP em razão de Pedro ser irmão da vítima. O fato de Pedro ser irmão adotivo não faz qualquer diferença, visto que nosso ordenamento jurídico não diferencia filhos legítimos, ilegítimos ou adotivos.

Existe divergência sobre a necessidade de representação quando a vulnerabilidade é temporária. Prevalece na doutrina e jurisprudência que o CP não faz distinção entre vulnerabilidade temporária ou permanente, sendo, portanto, sempre ação pública incondicionada quando se tratar de estupro de vulnerável.

Contudo, há corrente contrária afirmando ser necessária a representação quando a pessoa é temporariamente vulnerável. Segundo essa corrente, a intenção da lei de evitar o strepitus judicil (fatos íntimos de alguém, debatidos no processo) deve também ser aplicado à vulnerabilidade temporária, quando a vítima for maior de idade.

O STJ atualmente entende que a ação é sempre pública incondicionada.

A apresentação espontânea não se encaixa em nenhuma hipótese legal de flagrância segundo a doutrina e jurisprudência majoritária, não sendo flagrante próprio, impróprio ou presumido. Contudo, Nucci diverge do pensamento majoritário, afirmando que em alguns casos, mesmo com apresentação espontânea caberia flagrante.

Não cabe a aplicação do princípio da insignificância no roubo em razão de o crime incluir violência ou grave ameaça. Não é possível a aplicação em tela, segundo a jurisprudência pátria dominante, pois é crime complexo e a violência ou grave ameaça não são insignificantes.

O delito de roubo não tutela somente o patrimônio, mas também a integridade física e psíquica da vítima, bens que são sempre violados no roubo.

Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de o delegado aplicar o princípio da insignificância, sendo a corrente clássica contrária a tal aplicação, defendendo que o delegado só analisa a tipicidade formal. Contudo, há corrente que defende que pode o delegado deixar de lavrar o flagrante com base na insignificância, pois ela torna o fato atípico materialmente. Cleber Masson defende a última corrente citada.

O instituto da suspensão condicional da penal encontra-se previsto no art. 77 do CP e estabelece que o agente que for condenado a pena privativa de liberdade de até 2 anos poderá ter suspensa a execução de 2 a 4 anos.

No sursis penal simples, o agente deverá prestar serviço à comunidade ou sofrer limitações de final de semana, no seu primeiro ano de suspensão de pena.

No sursis penal especial, que ocorre quando o agente repara o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, as condições de prestação de serviço e limitação de final de semana, no 1º ano, poderá ser substituída pelas seguintes condições, cumulativas.

- Proibição de frequentar determinados lugares;

- Proibição de se ausentar da Comarca;

- Dever de comparecimento mensal em juízo.

No âmbito estadual não vale esse parâmetro de 20 mil reais para os crimes contra a ordem tributária, deve-se considerar as normativas estaduais quanto a esse valor.

Predomina na jurisprudência o afastamento da aplicação do princípio da insignificância nos seguintes casos:

  1. de moeda falsa (art. 289, CP): fé pública;
  2. entorpecentes: saúde pública;
  3. porte de arma de fogo: crime de perigo abstrato;
  4. pesca ilegal (art. 34, Lei n. 9.605/98): crime de perigo abstrato (porém o STJ admite a aplicação quando a pesca é feita por pescador amador e o peixe é devolvido vivo ao rio - Info 602/2017);
  5. contrabando: nem na proibição relativa;
  6. apropriação indébita previdenciária: o bem jurídico é coletivo (transindividual);
  7. Súmula 589/STJ: crimes ou contravenções penais praticadas contra a mulher no âmbito das relações domésticas. Para evitar a ‘bagatelização’ desses crimes;
  8. Súmula 599/STJ: crimes contra a administração pública, o que está em jogo não é o prejuízo, mas sim a violação da probidade, do dever de probidade que o funcionário está violando para com a administração pública;
  9. Súmula 606/STJ: transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza fato típico no art. 183 da lei n. 9.472/92. Trata-se de perigo abstrato;
  10. crimes contra a ordem tributária, sendo no nível federal com valores acima de 20 mil reais e nos estados dependendo do limite local respectivo.

Dentre outros, não se admitem tentativa nos crimes culposos, os habituais, os omissivos próprios, os unissubsistentes, os preterdolosos, os permanentes e as contravenções penais.

Criado por Claus Roxin, esse princípio proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio.

Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal a si próprio.

São três as hipóteses:

a) se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I, CP);

b) se a gravidez resulta em estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (art. 128, II, CP);

c) de fetos anencefálicos (ADPF 54).

Em tese sim, vez que nada impede que o agente, desejando praticar um ato, venha, por exemplo, a incidir em erro de tipo quanto a uma elementar, acreditando que seu comportamento é lícito por erro de proibição.

Ex.: O caçador, atuando com erro de proibição por desconhecer a circunstância de que o animal objeto da caça é um animal silvestre, efetua um disparo contra seu amigo, acreditando que esse, na realidade, era o animal.

Há, portanto, erro de proibição quanto a licitude da conduta e, simultaneamente, erro de tipo quanto a elementar alguém.

Como a solução do crime é escalonada e sequencial (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), primeiro será realizada análise do erro de tipo e, se for o caso, posteriormente do erro de proibição. Lembrando que a própria tipicidade é indicativo de ilicitude.

Duas correntes: a primeira entende se tratar de lesão corporal, art. 129, caput, CP. Já a segunda afirma que a situação se amolda à injúria real, art. 140, §2º, do mesmo diploma legal.

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