07 – Direito Processual Penal

Por expressa disposição do art. 7º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, “o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”.

A ocorrência ou não do homicídio privilegiado, portanto, é matéria estranha à sentença de pronúncia e deve ser questionada no júri, conforme art. 483, IV, do CPP, que prevê expressamente o quesito sobre a existência de causa de diminuição de pena alegada pela defesa.

Em síntese, na decisão de pronúncia não deve haver manifestação sobre:

i) Agravantes ou atenuantes, que podem ser discutidas em plenário de julgamento e aplicadas pelo juiz presidente;

ii) Causa de diminuição de pena, como assegura o art. 7º da Lei de Introdução ao CPP;

iii) Concurso de crimes, seja formal ou material e ainda a continuidade delitiva, que devem ser levados em conta na dosimetria da pena, havendo eventual condenação.

Não pode também, o magistrado, sob pena de nulidade (absoluta), afastar na decisão de pronúncia, peremptoriamente, as teses da defesa. Se assim proceder, estará antecipando o juízo de mérito, que compete, na espécie, aos jurados, havendo prejuízo evidente ao acusado. Da mesma forma, não deve externar juízo de certeza quanto à culpabilidade, chamado excesso de linguagem.

Segundo o sistema acusatório, adotado no processo penal brasileiro, o juiz deve se manter o mais imparcial possível, cabendo ou se restringindo ao julgamento, contudo, pelo princípio da busca real, o magistrado poderá solicitar a produção de provas que entender ser importante para o seu convencimento.

A triangulação de persecução penal se dá quando da citação válida do réu, quando será efetivamente instaurado a relação processual penal, em que são integrantes o juiz, o membro do Ministério Público (acusação) e o defensor (réu).

Trata-se de vinculação por patente excludente de ilicitude. É o único caso em que há possibilidade de liberdade provisória vinculada, quando da presença de excludente de ilicitude manifesta. Neste sentido haverá liberdade provisória do investigado, com o cumprimento de condições impostas pelo juiz. A vinculação é o comparecimento a todos os atos do processo.

Esse caso específico, essa excepcionalidade ocorre quando o réu passa a gozar de prerrogativa de foro durante o andamento do processo, logo após a prolação da sentença.

(verificar se essa possibilidade ainda persiste, visto a mudança no STF quando a manutenção da competência no STF/STJ no caso de diplomação de mandato eletivo ou seu encerramento).

Memoriais precários são aqueles apresentados pela defesa e são genéricos, não abordando o caso concreto. Não são aceitos, sendo considerados como ausência de defesa. É causa de nulidade absoluta, por violação do princípio da dupla defesa. (ex.: ‘o réu é inocente por ausência de provas nos autos’).

Trata-se de um tema polêmico e a maioria tende a afirmar que não caberia a prisão, contudo, parte da doutrina é no sentido de que é possível quando o preso não fornece elementos mínimos para a sua identificação, nos termos do art. 313, parágrafo único do CPP.

O Tribunal do Júri tem previsão constitucional (art. 5º, XXXVIII) e possui como princípios norteadores:

1 - Plenitude de defesa: é a utilização, em plenário, de todos os argumentos que extrapolam a ciência jurídica.

2 - Sigilo das votações: art. 466, CPP (incomunicabilidade entre os jurados).

3 - Soberania do veredito: a segunda instância não pode analisar o mérito da decisão, no máximo poderão cancelar o Júri e determinar a realização de outro.

4 - Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida: homicídio, induzimento ou instigação ao suicídio, infanticídio e aborto.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

O chamado sistema cross examination, vige no procedimento comum, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente às testemunhas. A participação do juiz será após as perguntas das partes.

Já no sistema presidencialista, verificado no Tribunal do Júri, as perguntas formuladas pelos jurados às testemunhas e ao acusado passam pelo juiz.

Em suma: cross examination - pergunta diretamente aos interlocutores e presidencialista - intermediado pelo juiz.

O Conselho Nacional de Justiça, em consonância com os Tratados Internacionais que versam sobre o tema, não delimitou a audiência de custódia apenas à prisões em flagrante, pelo contrário, estabeleceu que ‘toda pessoa presa’ deve ser submetida à presença da autoridade judicial.

Não apenas a pessoa presa em flagrante, mas também pessoa retida (capturada) e privada de sua liberdade momentaneamente deve ser conduzida coercitivamente à presença da autoridade, para análise de eventual ilegalidade e imediata devolução do direito de ir e vir em caso de arbitrariedade.

A audiência de custódia realizada em caso de prisão em flagrante tem por objetivos:

- verificar a legalidade da prisão;

- verificar o respeito à integridade física e psíquica do preso;

- verificar a necessidade da manutenção da prisão.

Obviamente que nos casos de prisão decorrente de mandado judicial, o magistrado que realizar a audiência de custódia apenas analisará a legalidade do cumprimento do mandado de prisão e o respeito à integridade física e psíquica do preso, sem adentrar no mérito da decisão que a decretou e tampouco na necessidade de sua manutenção.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

É um acordo firmado entre o réu e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir pena antecipada de multa ou restrição de direito e o processo é arquivado.

É cabível nas acusações cujo crime possui pena de até 2 anos.

Em regra não, porquanto encontra-se sedimentado pelo STJ que a competência só será da União, caso haja interesse direto e específico ou que atinja suas autarquias e fundações.

A partir da edição da Lei nº 9.605/98, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essa matéria. Impõe-se a verificação de ser o delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal.

De fato, em sendo a proteção do meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes contra o meio ambiente é de competência da Justiça Comum Estadual.

O STJ decidiu que, em regra, o crime ora praticado será de competência da Justiça Federal. Entretanto, se a exploração se der por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração será da Justiça Estadual.

O STJ firmou entendimento que nos termos do art. 70 do CPP, a competência para processamento e julgamento da causa, será, em regra, determinado pelo lugar em que se consumou a infração.

Todavia, a jurisprudência tem admitido exceções a essa regra, nas hipóteses em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executórios, determinando-se que a competência poderá ser do local onde os atos foram inicialmente praticados.

Tendo em vista a necessidade de se facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como garantir que o processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real, a competência pode ser fixada no local de início dos atos executórios.

Em síntese, essa mudança excepcional da competência para o local onde foram iniciados os atos executórios, denomina-se teoria do esboço do resultado (ex.: pessoa é baleada em uma cidade nas proximidades de Brasília, mas é transferida para um hospital da capital federal, vindo a falecer meses depois. A competência será do local onde levou os disparos e não de Brasília).

A conexão instrumental também conhecida como probatória ou processual, prevista no art. 76, inciso III do CPP, é tratada como hipótese de vínculo probatório, ou seja, a prova de um crime influi na de outro ou, quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro.

A ocorrência da perempção resulta da inércia do querelante no curso da ação penal privada, impedindo a demanda de prosseguir, acarretando na extinção da punibilidade do querelado.

Em tese é cabível apenas na ação penal privada exclusiva, e não na subsidiária à pública.

A Corte Suprema cristalizou entendimento no qual “o art. 7º, item 5, da Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), por ter caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional, ou seja, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever expressamente a audiência de custódia”.

A doutrina define como a autêntica expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil.

Ressalta-se que a prática do flagrante urdido, maquiado ou forjado poderá ensejar diversas tipificações penais, entre essas, o crime de abuso de autoridade.

Não há nenhuma hipótese legal neste sentido. A regra de concessão de prisão domiciliar consta na LEP, para os seguintes casos: condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenada gestante.

Já no CPP há previsão de substituição da prisão preventiva, de natureza processual, sendo inaplicável no caso de réu condenado.

Inclusive tal hipótese não figura no rol da lei de prisão domiciliar, também a lei de proteção a testemunhas exclui os acusados sob prisão cautelar e a lei de organizações criminosas prevê perdão judicial, redução da pena e substituição da penal privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas não conversão em prisão domiciliar.

No caso do prefeito, o julgamento por crimes dolosos contra a vida, em tese, será do Tribunal de Justiça, considerando que há previsão constitucional específica (art. 29, X, CF/88).

Já no caso do coronel da PM, prevalece a Súmula Vinculante 45: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela constituição estadual”, ou seja, o coronel será processado e julgado pelo Tribunal do Júri.

Destaca-se a Súmula 702/STF: “a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

O assunto não é consenso nos Tribunais superiores. O STF admite diante da existência de uma justificante. Já o STJ não admite.

Ressalta-se que para arquivar ou desarquivar o IP é necessário decisão judicial.

Não mais! O Plenário Virtual do STF, no final de junho/2020, decidiu o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807, intentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, sob a relatoria da Min. Carmén Lúcia.

Ficou estabelecido que a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não configura atividade investigativa e, portanto, não é função privativa da Polícia Judiciária.

Com essa decisão encerra-se o debate quanto a legalidade do TCO lavrado pela Polícia Militar e pela Polícia Rodoviária Federal, passando a se reputar como válido e constitucional o procedimento.

A decisão reconheceu ainda a legitimidade do próprio órgão do poder judiciário para lavrar o TCO, mesmo que a situação não tenha sido objeto de observação anterior por parte de entes policiais.

Em um trecho do seu voto a Min. Carmém Lúcia estabeleceu: ‘considerando-se que o Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a possibilidade de sua lavratura pelo órgão judiciário não ofende os §§1º e 4º do art. 144 da Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador’.

As ações penais são classificadas em públicas e privadas, totalizando 6 (seis).

1 - Públicas - MP/Denúncia

1.1 - Ação Penal Pública Incondicionada;

1.2 - Ação Penal Pública Condicionada;

1.3 - Ação Penal Pública Subsidiária da Pública.

2 - Privadas - Ofendido ou Representante Legal/Queixa Crime

2.1 - Ação Penal Privada Personalíssima;

2.2 - Ação Penal Exclusivamente Privada;

2.3 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

É quando o Ministério Público repudia a Queixa-Crime oferecida pelo querelante quando a ação penal for subsidiária da pública e oferece a chamada denúncia substituta.

No Brasil essa hipótese só é cabível e permitida caso o réu seja advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Ressalta-se que caso o réu não tenha tido defesa técnica, promovida por advogado, e caso de nulidade absoluta.

Ocorre quando, dentro do processo, o réu, tentando se defender, imputa prática delitiva a alguém, sabendo ser inocente. Essa mentira não está acobertada pelo direito ao silêncio e pode gerar a responsabilização do réu ou no crime de calúnia ou no de denunciação caluniosa.

Também conhecido como ‘serendipidade’, nesta esteira, o STJ decidiu que o encontro fortuito acontecerá no momento que elementos indiciários da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medidas determinadas para a apuração de outros crimes, esse fato não impedirá, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para averiguação da suposta prática daquele delito.

O STJ entende que sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido n momento da prisão em flagrante.

Esse fenômeno ocorre na ação penal subsidiária, visto que esta ação, devido a sua natureza está sujeita a um prazo decadencial de seis meses. No entanto, essa decadência não gerará a extinção da punibilidade, podendo o membro do MP oferecer denúncia enquanto não ocorre a prescrição.

Consoante a doutrina majoritária e a jurisprudência não há que se falar em prisão preventiva em crime culposo.

Assim, como é sabido, a lei processual penal brasileira somente autoriza prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, com a ressalva de situações excepcionais não aplicáveis ao caso.

Contudo, desponta a outra corrente, onde defendem que caberia sim prisão preventiva no caso de crimes culposos, quando o agente deixa de cumprir medidas cautelares decretadas no âmbito de um crime culposo (principalmente ligado com os da Lei Maria da Penha), ou ainda se nega a se identificar.

Essa espécie de flagrante ocorre no ‘crime continuado’, uma vez que os atos constitutivos do delito continuado, isoladamente analisados, configuram delitos autônamos, mas por razões de política criminal têm-se todos eles como integrantes de uma só conduta típica, fragmentada em diversos atos componentes de uma só peça e cenário criminoso.

Não, consoante previsão da Lei n. 12.830/2013, art. 2º, §6º, o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia. Esse também é o entendimento da doutrina, pois não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal.

O STJ entendeu ser válido, nos crimes contra criança e adolescente, por se tratar de inquirição da vítima, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada.

Neste diapasão, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima, devido a utilização de método de inquirição denominado ‘depoimento sem dano’.

De acordo com o art. 214 do CPP, o juiz só deixará de deferir compromisso nos seguintes casos: i) as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho; ii) aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, iii) nem o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

A jurisprudência entende que, em regra, é inviolável, mas esta inviolabilidade não é absoluta, poderá haver a realização de busca e apreensão em seu interior acompanhado por representantes da Ordem dos Advogados do Brasil, quando recaírem indícios sobre a pessoa do advogado.

A doutrina conceitua a serendipidade de 1º grau como a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova.

Enquanto na serendipidade de 2ª grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo poderia servir de notitia criminis.

Em uma apertada síntese, destaca-se que os institutos não se confundem, haja vista que no perdão do ofendido, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada.

No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos em lei.

O perdão do ofendido depende de aceitação do querelado, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu. Ainda, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

A natureza jurídica do perdão judicial é: decisão declaratória de extinção de punibilidade, não gerando nenhuma consequência para o réu. (Súmula 18/STJ).

O prazo decadencial é de seis meses, contados a partir do dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do crime. Nesta ação penal pública condicionada a representação, no caso do menor de idade, o direito de queixa poderá ser exercido pelo representante legal, consoante disposto no art. 38 do CP.

Entretanto, parte da doutrina defende que não sendo ajuizada pelo representante legal, poderá fazê-lo o próprio ofendido ao atingir a maioridade, pois, é apenas a partir desse momento que tem para ele o início da fluência do prazo decadencial, e não do dia em que tomou conhecimento da autoria do crime.

Prisão domiciliar é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, consistente no recolhimento do réu em sua residência, só podendo dela se ausentar mediante autorização judicial.

Há previsões na LEP, para os seguintes casos: i) condenado maior de 70 anos; ii) condenado acometido de doença grave; iii) condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; iv) condenada gestante.

Ainda, há previsão no CPP, de que são requisitos para deferimento da medida ao réu: i) ser pessoa maior de 80 anos de idade; ii) extremamente debilitada por motivo de doença grave; iii) ser o mesmo imprescindível aos cuidados da pessoa deficiente ou de criança menor de 6 anos de idade; iv) portador de grave enfermidade; v) gestante; vi) mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos; vii) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.

Em tese, conforme decisão do STJ, sim, haja vista a ‘prática de atos infracionais anteriores servem para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração’.

Levando-se em consideração que os agentes da Polícia Rodoviária Federal foram vitimados quando estavam no exercício de suas funções, o interesse da União na apuração do delito é evidente, atraindo a incidência do art. 109, IV, da CF/88. Esta disposição normativa expressa ser da Justiça Federal a competência para julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços e interesses da União.

Logo, sendo de competência da Justiça Federal, ou seja, sendo um crime de natureza federal, a atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante ou instaurar os inquérito é da Polícia Federal, consoante os termos do art. 144, da CF/88.

Trata-se de uma expressão cunhada no âmbito de julgamento em sede de Habeas Corpus no STF, pelo Min. Alexandre de Moraes, que significa uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobre-se esse novo delito.

Trata-se, na verdade, de um caso de serendipidade (também conhecida como ‘descoberta casual’), ou seja, a descoberta fortuita de delitos que não são objeto daquela investigação.

Esse tipo de descoberta fortuita pode ocorrer não apenas quando da realização de interceptações telefônicas, que foi o caso concreto no STF e que originou esse termo, mas durante a execução de outras medidas de investigação, como por exemplo, durante a quebra de sigilo bancário ou fiscal.

Ressalta-se ainda que este tipo de prova, descoberta fortuitamente, é considerada lícita, mesmo que o ‘crime achado’ não tenha relação com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais.

O direito penal, no atual Estado Democrático de Direito, rege-se pelo princípio da legalidade. Neste diapasão, o Delegado de Polícia, como agente público, que exerce função essencial conferida pelo Estado, tem o dever de fundamentar seus atos, garantindo o controle e idoneidade destes.

Neste prisma, a legitimidade, será avaliada de acordo com os motivos que conduzem o Delegado de Polícia a tomar ou não uma decisão, bem assim a restringir ou não determinados direitos fundamentais e a extensão da medida escolhida

Ainda, a regra legal onde se verifica a exigência de fundamentação do indiciamento se encontra na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 2º, §6º, que ocorrerá mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

É plenamente possível a investigação criminal defensiva, que se exterioriza por meio de diligências com o objetivo de cooptar elementos informativos para demonstração pelo investigado ou acusado de sua inocência, ou seja, de que não ocorreu a prática do crime ou não foi o autor. Neste contexto no projeto do novo Código Processual Penal está presente o referido instituto.

Também conhecido como ação penal de ofício, era um processo penal instaurado pelo próprio juiz.

Contudo, não é mais cabível, pois a CF/88 não recepcionou o art. 26 do CPP, que permitia esse processo.

O art. 129, I, da CF/88 deu a titularidade das ações penais condenatórias ao Ministério Público, em nome da necessária imparcialidade do juiz.

Obs.: Em se tratando de processo penal não condenatório, o juiz pode agir de ofício. Ex.: Habeas Corpus, Execução Penal...

Princípio da obrigatoriedade é específico da ação penal pública e prega que, presentes as condições da ação e justa causa, o Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia.

São mecanismos de sua fiscalização:

- Art. 28, CPP (princípio da devolução).

- Ação penal privada subsidiária da pública.

É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Deve a acusação ser portadora de elementos de informação que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Funciona, pois, como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar, evitando a instauração de processos levianos e temerários.

Possui natureza jurídica (tema polêmico):

- Elemento integrante do interesse de agir;

- Condição genérica da ação;

- Pressuposto processual de validade.

Condição de procedibilidade: para muitos autores, deve ser compreendida como sinônimo de condição da ação. Funciona como condição necessária para o início do processo. O processo ainda não teve início, mas essa condição deve ser implementada para que o processo se inicie.

Condição de prosseguibilidade: alguns autores denominam de condição superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso formal.

Por falta de regulamentação própria do indiciamento, considerando ser ato privativo do Delegado de Polícia, conforme disposição expressa na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 1º, §6º, foi traçando regras na prática policial judiciária que são seguidas pelos Delegados de Polícia quando decidem pelo ato.

Neste contexto, pode ocorrer em qualquer momento antes da denúncia. Os momentos mais comuns e oportunos são após o interrogatório em um auto de prisão em flagrante e ao final do inquérito policial, no relatório final.

Em regra sim, contudo, de acordo com a Lei n. 10.446/02, há exceções em que a Polícia Federal possui a competência de investigar, por exemplo, quando o crime praticado tiver repercussão interestadual ou internacional.

Obs.: O crime eleitoral é de competência da Polícia Federal, contudo, se no local não houver uma delegacia da Polícia Federal, a polícia civil poderá conduzir os trabalhos.

Por si só a nottia criminis inqualificada não pode servir para a instauração do inquérito, antes, deve-se verificar a procedência das informações (através de um VPI).

Em uma síntese apertada, com previsão no CPP, no art. 157, a referida teoria exara que todas as provas obtidas que tiveram origem de uma prova ilícita estarão automaticamente contaminadas pela ilicitude, até porque tal prática é vedada pela atual constituição (art. 5º, LVI).

No entanto, há exceções em relação à aplicação da teoria da árvore dos frutos envenenados, como exemplo: i) a teoria da fonte independente, ii) a do nexo causal inexistente e, iii) descoberta inevitável.

i) Policiais americanos que entraram ilicitamente em um galpão e verificaram drogas. Saíram e pediram mandado com base em outras evidências lícitas já colhidas.

ii) Várias prisões ilegais, depois um dos presos que foi solto, confessou os crimes.

iii) Aquela que por si só, segundo os trâmites legais, seria descoberta.

A natureza jurídica da prisão temporária evidencia-se no seu caráter acessório para o IP, abastecido de um acervo fático-probatório com capacidade de alicerçar a opinião sobre o fato criminoso pelo membro do MP, com o fito de instruir uma futura ação penal.

Ademais, a doutrina destaca a prisão temporária como uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inc. III, da Lei n. 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados.

A atribuição para apurar crime praticado em aeroporto é, em regra, da Polícia Civil, desde que não haja qualquer norma que desloque a competência para o julgamento do fato para a Justiça Federal.

Tratando-se de crime de roubo de carro forte praticado no pátio do aeroporto, não há dúvidas de que a competência é da Justiça Estadual e, consequentemente, a atribuição para apurar, com fulcro no art. 144 da CF/88 é da Polícia Civil.

O STF e o STF já tiveram a oportunidade de se manifestarem sobre casos análogos, tendo assentado a tese de que só o fato do local estar sujeito a fiscalização da Polícia Federal não atrai a norma do art. 109, IV da CF/88, aos crimes praticados naqueles espaços. Registra-se que se o crime tivesse ocorrido no interior da aeronave, a conclusão deveria ser diversa, na medida em que o art. 109, IX, CF/88, estabelece competência federal para os crimes praticados a bordo de aeronaves.

São princípios comuns nas ações penais públicas e privadas:

- ‘ne procedat iudex ex officio’ (princípio da inércia da jurisdição) - ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo penal condenatório.

- ‘ne bis in idem’ processual - ninguém pode ser processados duas vezes pela mesma imputação/fatos.

- Princípio da intranscedência - a peça acusatória deve ser oferecida em face do suposto autor do delito.

Sucintamente esse princípio prega que o magistrado deve atuar de toas as formas legais permitidas para apurar a verdade dos fatos, agindo inclusive de ofício.

Há, contudo, algumas exceções, como:

- Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos;

- Obediência as formalidades quando a lei assim exigir (p. ex. para comprovar a maioridade a lei civil só aceita o registro de nascimento, portanto, não se pode suprir com testemunhas);

- Não cabe quando absolvido o réu e depois, com o trânsito em julgado, se encontram mais provas críveis que o incriminariam - rever a sua absolvição. (não cabe a verdade real aqui - não se admite igualmente reforma ou reversão in pejus).

Conforme previsão expressa no Código de Processo Penal, o Delegado de Polícia ou o Membro do MP poderão requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.

No entanto, em decorrência do sigilo telefônico e telemático, protegidos pela Constituição Federal, exige a necessária autorização judicial, mas não havendo manifestação judicial no prazo de doze horas, a autoridade competente requisitará às prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados - que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.

Trata-se da confissão. Isso porque, do ponto de vista objetivo, recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa. Já do ponto de vista subjetivo, provém do próprio acusado e não de terceiros.

Consiste em atribuir a alguém a autoria de determinada infração penal. Deve ser oferecido exclusivamente na fase investigatória (que vai desde a lavratura do APF ou da instauração do IP até o relatório final).

Fora desta fase não cabe, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal.

O indiciamento pode ser direto ou indireto, sendo o direito (regra geral) se caracterizar quando é feito na presença do indivíduo e o indireto quando o indivíduo não está presente.

Sim, há várias ocasiões, durante a fase de investigação, que a publicidade é bem-vinda, por exemplo, no caso de ajuda para a identificação do autor do delito, quando a autoridade policial obteve somente o retrato falado.

Essas três provas, listadas no art. 155 do CPP, não são sinônimos, portanto, possuem natureza diversa.

As três provas podem ser produzidas tanto na fase investigatória quanto na judicial. A diferença básica é que as provas cautelares e as não repetíveis possuem contraditório diferido ou postergado. Já a prova antecipada possui contraditório real (com a presença do juiz, advogado e membro do MP). A cautelar e a antecipada também necessitam de prévia autorização judicial, já as não repetíveis prescindem desta autorização.

O sigilo não se aplica a:

- Juízes;

- Membros do MP;

- Advogados e defensores (nos termos do art. 7º, XIV do Estatuto da OAB e Súmula Vinculante n. 14).

Princípio da oficialidade diz respeito ao fato de que as pessoas encarregadas da persecução pertencem a órgãos oficiais do Estado, como Polícia, MP e o Poder Judiciário.

Já o princípio da oficiosidade diz respeito ao fato que não há necessidade de provocação para que os órgãos incumbidos da persecução penal realizem suas atividades, salvo se for crime cuja ação penal seja condicionada à representação ou ação privada.

Em regra, a lei processual penal só é aplicada no território nacional, ao contrário do que ocorre com a lei penal, que possui extraterritorialidade em alguns casos. Entretanto, a doutrina aponta três possibilidades de aplicação da lei processual penal em solo que não o brasileiro, são elas:

i) território nullius, ou seja, sem dono;

ii) durante guerra declarada em território internacional e, por fim;

iii) em águas internacionais.

O art. 155 do CPP, alterado pela lei n. 11.690/08 (lei de provas) traz essa distinção.

Entende-se como prova somente aquilo que for produzido em contraditório judicial. Já os elementos informativos correspondem ao que é produzido em sede de inquérito policial (delegado de polícia) ou procedimentos investigatórios (MP), excetuando as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em regra, sim, contudo, há vedação expressa nas respectivas leis orgânicas da magistratura e do Ministério Público, que impede que delegados indiciem os juízes e os membros do MP.

Apesar de não existir previsão legal quanto ao impedimento para o indiciamento de titulares de foro por prerrogativa de função, o STF entende que delegados não podem indiciar estas autoridades, paralisando as investigações e remetendo os autos para o relator (ministro ou desembargador), com solicitação de continuidade das investigações e autorização para o indiciamento.

As provas têm como características:

- Em regra são produzidas na fase judicial;

- É obrigatório a observância do contraditório e da ampla defesa;

- A prova deve ser produzida na presença do juiz (identidade física do juiz - art. 399, §2º, CPP);

- Durante o curso do processo o juiz é dotado de certa iniciativa probatória (gestão da prova), a ser exercida de maneira residual;

As provas têm como finalidade o auxílio na formação do convicção do juiz.

São elas:

1 - De ofício;

2 - Requisição;

3 - Requerimento do ofendido (ou do seu representante legal);

4 - Notícia oferecida por qualquer do povo;

5 - Auto de prisão em flagrante delito.

É o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso (“dar queixa”). Sendo espécies:

- De cognição imediata (espontânea) - durante as atividades rotineiras;

- De cognição mediata (provocada) - requisição do MP;

- De cognição coercitiva (obrigatória) - prisão em flagrante.

Toda ação penal para fins de propositura deve possuir 4 condições gerais genéricas indispensáveis, sendo estas:

1. Possibilidade jurídica do pedido (condutas tipificadas);

2. Interesse de agir (necessidade, utilidade e adequação);

3. Legitimidade ad causam (ativa - MP / passiva);

4. Justa causa (prova de materialidade delitiva + indícios suficientes de autoria + tipicidade em tese + punibilidade).

Quanto as condições de procedibilidade, dependendo da infração penal do caso concreto, exige-se ainda:

a) Representação do ofendido ou do seu representante legal;

b) Requisição do Ministro da Justiça.

São características do IP, segundo a doutrina tradicional e ainda vigente:

1. Procedimento escrito (vide arts. 9º e 405, §1º do CPP);

2. Procedimento dispensável (vide art. 39, §5º do CPP);

3. Procedimento sigiloso (vide art. 20 do CPP);

4. Procedimento inquisitorial;

5. Procedimento discricionário;

6. Procedimento indisponível;

7. Procedimento temporário.

Aqueles que advogam essa tese, apontam entre outros argumentos:

- Art. 5º, LV, CF/88 - “...contraditório e ampla defesa...”: alegam que esse dispositivo constitucional inclui também os procedimentos administrativos. O termo ‘acusado’, inclui também os suspeitos, investigados, denunciados...

- Art. 5º, LXIII, CF/88 - “...assegura assistência de advogado...”, “...permanecer calado...”: garante o chamado direito de audiência (se tem o direito ao silencia, também tem o direito de falar). Exercer a auto-defesa.

Pelo disposto no §11, do art. 7º da lei n. 8.906/94, percebe-se que o direito a informação na fase de investigação não é amplo, não abrangendo, por exemplo, eventuais diligências em andamento.

O conceito de reincidência está diretamente atrelado ao de maus antecedentes. Ocorre que, enquanto a reincidência tem seu conceito explicitado pelo código penal, a noção de antecedentes não vem delimitada pela legislação, demandando construção pela via da interpretação.

Reincidência, que é considerada circunstância agravante (art. 61, I, do CP) é o fenômeno que ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, nos termos do art. 63 do CP. Os efeitos da sentença anterior desaparecem, entre a data do cumprimento e a infração posterior, se tiver decorrido o período superior a 5 anos, ou seja, só é considerado reincidência aqueles fatos cometidos no período de 5 anos após transitado em julgado a sentença anterior. Ademais, condenações por crimes militares próprios ou políticos não implicam reincidência, como se depreende do art. 64, II, do CP.

Já os antecedentes, que integram os elementos que são levados em conta na primeira fase da aplicação da pena (art. 59 do CP), não possuem delimitação legal. A doutrina costuma dizer que antecedentes são todos os fatos que envolvem o histórico criminal do sujeito, sejam bons ou ruins, sendo constatados por meio da conhecida ‘folha de antecedentes’. Tradicionalmente, entendia-se que inquéritos policiais e ações penais narradas na folha de antecedentes caracterizariam maus antecedentes, ainda que em andamento.

Merece registro que, no ano de 2015, o STF restringiu ainda mais as hipóteses de maus antecedentes, porquanto decidiu que se o crime for praticado após o período depurador da reincidência (art. 64, I, CP - 5 anos após a extinção da pena), o fato não poderá ser valorado como mau antecedente pelo magistrado sentenciante.

Note-se que o STF acolheu o entendimento que já vinha consubstanciado na Súmula 444 do STF, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Resta evidenciado que a existência de inquéritos policiais instaurados não caracterizam maus antecedentes, tampouco ações penais em andamento.

Considerando que os antecedentes do sujeito são todos os fatos passados que envolvam a história criminal do sujeito, conclui-se que os bons antecedentes, na realidade, traduzem-se na ausência de maus antecedentes.

No caso em tela, o art. 10, §1º, do CPP estabelece que a autoridade policial, ao finalizar o inquérito policial, fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente. Por conta disso, parte da doutrina entende que o delegado de polícia não deve fazer qualquer juízo valorativo no relatório final.

Todavia, na lei n. 11.343/2006 (lei de drogas), a regra é que o delegado de polícia coloque, em seu relatório final, as circunstâncias do fato, justificando as razões que o levaram à tipificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e os antecedentes do agente.

Referido disposição vem prevista no art. 52, I, do aludido diploma. Ressalta-se que essa classificação levada a efeito pelo delegado de polícia não vincula o Ministério Público e muito menos o juiz.

É de se destacar, finalmente, que com o advento da lei n. 12.830/2013, a autoridade policial passou a ter o dever de fundamentar, técnica e juridicamente, o indiciamento do investigado, conforme estabelece o art. 2º, §6º, da citada lei.

Assim, perde o valor a corrente que entende que o delegado de polícia deve se abster de estabelecer juízo de valor quando da elaboração do relatório final do inquérito policial.

Os princípios que informam as nulidades no processo penal são:

  1. Princípio do prejuízo: que prega que não será declarada a nulidade de um ato processual se não houver prejuízo para as partes;
  2. Princípio do interesse: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dada causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
  3. Princípio da instrumentalidade das formas ou economia processual: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
  4. Princípio da causalidade ou da sequencialidade: uma vez declarada a nulidade de um ato, causará a nulidade dos atos que dele diretamente dependam ou seja consequência.
  5. Princípio da preclusão ou da convalidação: a parte deve suscitar nulidade relativa na primeira oportunidade, sob pena de convalidação do ato.
  6. Princípio da não-preclusão e do pronunciamento ‘ex officio’: prega eu as nulidades absolutas não precluem, em regra, e deverão ser reconhecidas de ofício pelo juiz ou Tribunal.

Caso a lei nova tenha caráter exclusivamente processual penal, independentemente de ser prejudicial ao réu, deve ser aplicada imediatamente (para os processos em andamento e nos novos), contudo, caso essa lei seja mista ou híbrida, ou seja, contenha também conteúdo afeto ao direito material (ex. que trate de ação penal), deverá ser aplicado os princípios do direito penal material, ou seja, não extratividade severa.

O presente caso configura a chamada apresentação espontânea que, segundo a doutrina e a jurisprudência, afastam a possibilidade de autuação em flagrante.

O posicionamento doutrinário e jurisprudencial está fundamentado no art. 304 do CPP, que, regulando o procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante, inicia com a expressão “apresentado o preso à autoridade competente”. Assim, depreende-se que a prisão em flagrante pressupõe que o preso seja apresentado, não abarcando a hipótese em que se apresenta espontaneamente. A autuação em flagrante, neste caso, se afigura desautorizada, capaz de ensejar a responsabilização do delegado de polícia a título de abuso de autoridade, com fulcro na lei n. 4.898/65.

Entretanto, e na linha da tranquila posição dos Tribunais, nada impede que, com a formalização da ocorrência policial, a autoridade policial represente - notadamente com vistas nas múltiplas reincidências do autor do homicídio - pela prisão preventiva. Com isso, o sujeito, embora não seja preso em razão do estado de flagrante, poderá ser preso preventivamente, sendo evidente que o caso se mostra como próprio para o cabimento desta medida (reincidência e probabilidade de que prossiga praticando delitos, atraindo o fundamento da manutenção da ordem pública - at. 312, CPP).

Os chamados elementos informativos são dados, evidências e informações obtidos quando do IP ou do procedimento investigatório e não podem, por si só, e de maneira exclusiva servir de base para formar a convicção do juiz, conforme previsto no art. 155 do CPP. Contudo, há exceções, como as provas cautelares, não repetíveis e as antecipadas, que podem ser produzidas na fase investigatória, têm característica de prova e, portanto, podem ser utilizadas para servir de base para a formação da convicção do juiz. Esses elementos informativos podem ser utilizados de maneira complementar e não exclusivo.

Apesar do art. 5º, II, CPP, afirmar que tanto a autoridade judiciária (juiz) quanto o Ministério Público podem requisitar a instauração de inquérito policial, a doutrina traz que a CF/88 não recepcionou essa prerrogativa do juiz, pois compromete a imparcialidade e o próprio sistema acusatório como um todo.

Conforme decisão do STJ, a competência será da Justiça Federal processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuída a empresa privada.

A possibilidade de indeferimento pelo juiz de testemunhas ocorrerá nos casos em que sejam consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, segundo o comando do art. 400, §1º, do CPP.

Trata-se da lei n. 12.830/2013, com vigência a partir de 21/06/2013 (também conhecida como Estatuto do Delegado).

Traz as competências do delegado quando da presidência das investigações.

Só se houver vítima determinada.

Exceções:

- Crimes contra as relações de consumo (art. 80, CDC);

- Crimes falimentares (art. 184, § único, lei n. 11.101/2005).

São expressões utilizadas por Gilmar Mendes (ciranda dos processos) e por Joaquim Barbosa (valsa processual), e consiste na ida e vinda dos processos criminais, em razão do foro por prerrogativa de função dos investigados ou réus. Dependendo do cargo que o agente ocupe, os processos que respondem mudam de foro.

É possível esse chamado ‘empréstimo de provas’ oriundo de outros processos que tenha oportunizado o contraditório e a ampla defesa. A natureza jurídica é de ‘prova documental’, independentemente da natureza que ela tinha no processo originário.

A justiça militar da União possui competência para julgar os crimes militares envolvendo os membros das Forças Armadas, igualmente possui competência para julgar civis quando envolver interesses das Forças Armadas. Já a justiça militar dos Estados possuem competência restrita no julgamento das Polícias Militares e Bombeiros Militares, não julgam civis.

- Provas cautelares: há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Depende de autorização judicial prévia e o contraditório é diferido ou postergado. Ex.: interceptação telefônica.

- Provas não repetíveis: uma vez produzida não tem como ser novamente coletada em razão do desaparecimento da fonte probatória. Não depende de autorização judicial e possui o contraditório diferido/postergado. Ex.: exame de corpo de delito após o desaparecimento dos vestígios.

- Provas antecipadas: produzidas com a observância do contraditório real, em momento processual distinto daquele legalmente previsto. Depende de prévia autorização judicial (art. 225, CPP). Ex.: oitiva de testemunha essencial antes da fase judicial em função da sua idade ou estado de saúde.

Trata-se de matéria relacionada ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença. Isto é, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter relação lógica com a sentença. Para isso o juiz possui estes dois instrumentos: a ‘emendatio’ e a ‘mutatio’.

De acordo com a emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na ‘emendatio’ os fatos provados são exatamente os fatos narrados, mas a tipificação está incorreta (vide art. 383, CPP).

Por outro lao, verifica-se a mutatio libelli, quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural (art. 28, CPP). Os fatos provados são distintos dos fatos narrados (vide art. 383, CPP).

Prevalece que não, pois o crime de furto não está descrito no rol taxativo da lei n. 7.960/89, que prevê o cabimento de prisão temporária. Inclusive, a doutrina explana que se tratando de ‘medida de exceção’, que deve, portanto, ser interpretada restritivamente.

Aliás, a exposição de motivos restringe as hipóteses de cabimento de prisão temporária às infrações penais elencadas no inciso II, o que reforça o entendimento preponderante na doutrina sobre as hipóteses de cabimento.

Para decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos dois requisitos, evidenciadores do periculum libertatis. Sem a presença de um desses requisitos ou fora d rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão temporária.

A regra atual é que cabe ao Ministério Público, em última instância se pronunciar sobre o arquivamento do processo. E só poderá ocorrer propositura da ação penal subsidiária da pública se ficar comprovada inércia do órgão do MP.

No entanto, desde que haja infundadas razões para o arquivamento, pela regra contida no art. 28 do CPP, poderá o juiz pedir reconsideração ao Procurador Geral, que poderá dar prosseguimento à ação ou se determinar o arquivamento, ficando o juiz obrigado a acatar a decisão.

Mas se ainda assim o ofendido entender pelo cabimento da ação penal privada subsidiária da pública, diante do fundamento do art. 29 do CPP é possível, desde que tenha havido omissão da ação pelo Ministério Público.

Levando-se em conta a natureza jurídica da mencionada súmula vinculante não há que cogitar da perda de sua validade. Na verdade, ocorreu uma ampliação devido ao advento da lei n. 13.245/2016, haja vista o referido verbete ter que ser interpretado para alcançar qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição, não mais restringir apenas às investigações da polícia judiciária, consoante a sua redação original, atingindo inclusive um procedimento de investigação criminal realizado por um promotor de justiça.

Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Todavia há pessoas que em decorrência de determinadas condições e circunstâncias a exemplo da natureza da função que exercem, não podem ser presos em flagrante, possuindo alguma espécie de imunidade, como exemplo, entre outros: menor de idade, Presidente da República e os Senadores e Deputados (federais, estaduais e distritais), salvo em flagrante de crime inafiançável.

Outros:

- Membros do Poder Judiciário e do MP, salvo em flagrante de crime inafiançável;

- Advogados, por motivo ligado ao exercício da profissão, salvo se for crime de desacato;

- Diplomatas estrangeiros;

- Autor de acidente automobilístico culposo que preste pronto e integral socorro à vítima (art. 301, CTB);

- Usuário de drogas para consumo pessoal (art. 28 e 48, §2º, da lei de drogas);

- Aquele que comete infração de menor potencial ofensivo e se compromete a comparecer ao JECRIM.

A doutrina define a ação privada em três modalidades.

  1. Ação penal privada propriamente dita, que só pode ser exercida pelo ofendido ou por seu representante legal.
  2. Ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública surgirá quando o MP não oferecer a denúncia no prazo estipulado por lei (5 dias após receber o IP, se o réu estiver preso e 15 dias após receber o IP, se o réu estiver solto), podendo o ofendido propor ele mesmo a ação. Neste caso, a vítima não oferecerá denúncia, mas sim queixa substitutiva.
  3. Ação privada personalíssima, conforme o nome já diz, tem titularidade atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucessão por morte ou ausência.

São finalidades do IP:

- Inibir a instauração de processos temerários (função preservadora);

- Identificar fontes de prova;

- Colheita de elementos informativos acerca da materialidade e autoria da infração penal.

Em uma interpretação teleológica dos dispositivos constitucionais e das leis especiais, quando ocorrer prática de um crime de homicídio doloso contra civil por militar no exercício da função ou em razão dela, será de competência do Júri Federal, por força dos arts. 5º, XX, XVIII, d; 109, VI, e 127, §4º, CF/88, combinado com o art.82, caput e §2º, CPPM, do art. 9º, parágrafo único, COM, e do art. 74, §1º, CPP. No entanto, o STM reafirmou, por unanimidade, que a Justiça Militar da União é competente para processar e julgar casos de homicídio doloso cometidos por militares das Forças Armadas contra civis.

Ressalta-se ainda, em função da recorrente e crescente uso das Forças Armadas e da Força Nacional nos conflitos urbanos nos Estados, com atuação e emprego destas forças na segurança pública, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente sancionou a lei n. 13.491/2017 que, dentre várias mudanças, deslocou definitivamente a competência para a Justiça Militar da União do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, praticados por militares das Forças Armadas contra civis.

São espécies de confissão a judicial e a extrajudicial.

A primeira é a realizada diante da autoridade judicial competente para o julgamento do caso. Pode ser espontânea, por iniciativa da parte a qualquer tempo ou provocada, que ocorrerá por meio de interrogatório ou depoimento conduzido pelo juiz.

Enquanto a segunda é aquela que ocorre fora do processo, por escrito, diretamente à parte adversa ou ao seu representante, e não no curso do processo ou dentro deste e poderá ser feita perante autoridade do âmbito policial ou parlamentar, munidos de atribuição para ouvir o acusado através de declarações, as quais só terão valor se vierem a ser confirmadas pelo juiz. Pode ser realizada de modo espontâneo, seja por escrito ou oralmente, ou provocado, obtido em autos do processo, por termo, sem que a parte tenha tido a intenção de confessar.

O STJ decidiu que apesar da existência de conexão entre o crime de contrabando da contravenção penal, mostra-se inviável a reunião de julgamentos das infrações penais perante o mesmo juízo, uma vez que a Constituição Federal expressamente excluiu, em seu art. 109, IV, a competência da Justiça Federal para o julgamento das contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União.

Nestes termos, firmando-se a competência do juízo federal para processar e julgar o crime de contrabando conexo à contravenção penal, impõe-se o desmembramento do feito, de sorte que a contravenção seja julgada perante o juízo estadual.

Além do teor do art. 7º, XIV da lei n. 8.906/94, deve saber:

- Em regra não há necessidade de procuração para o acesso aos autos do IP, salvo nos casos do §10 do art. 7º do Estatuto da OAB;

- Há consequências (criminal e funcional por abuso de autoridade) quando se negar o acesso aos autos ao advogado (art. 7º, §12 do Estatuto da OAB);

- Não há necessidade de autorização judicial para o acesso do advogado aos autos do IP, salvo no caso de ORCRIM (art. 23 da Lei n. 12.850/13);

- A autoridade policial possui discricionariedade para juntar os elementos de informações nos autos do IP (art. 7º, §11 do Estatuto da OAB).

A doutrina elenca 3 sistemas processuais aplicáveis ao processo penal, sendo eles: sistema inquisitivo/inquisitorial ou inquisitório, sistema misto ou acusatório formal e o sistema acusatório material. O sistema adotado no CPP é o acusatório material.

Possuem como características principais:

1. Sistema acusatório material (adotado pelo CPP)

- Separação de funções a sujeitos distintos (acusador, defensor e julgador);

- Vigora o contraditório, ampla defesa e a publicidade (regra geral os atos são públicos, nunca sigilosos);

- Vigora o sistema probatório de livre convencimento motivado do juiz (exceção é o Tribunal do Júri, onde vigora o sistema de íntima convicção dos jurados).

2. Sistema misto ou acusatório formal

- Há dois juízes, uma para o procedimento ou fase investigatória (pré-processual) e outro para a fase processual (judiciária). No Brasil, os juízes exerciam o papel dos atuais delegados de polícia, daí o nome polícia judiciária.

3. Sistema inquisitório, inquisitorial ou inquisitivo

- A regra é o total sigilo;

- O mesmo que acusa é o mesmo que julga;

- Escrito;

- Não há contraditório e ampla defesa.

Atualmente, o entendimento é tranquilo no âmbito do STJ no sentido de ser indispensável a autorização judicial para que se possa acessar as mensagens armazenadas nos aplicativos instalados em smartphones apreendidos durante prisão em flagrante.

Esse entendimento esposado pelo STJ e que envolve o chamado direito probatório de 3º geração encontra-se em sintonia com a lei do marco civil da internet.

Desse modo, a extração dos dados armazenados sem autorização judicial constitui prova ilícita e todas as demais dela decorrentes serão nulas, em razão do princípio dos frutos da árvore envenenada.

Interessante ressaltar que no direito comparado o tema guarda certa polêmica. A Suprema Corte dos EUA também entende necessária a autorização judicial, enquanto a Suprema Corte do Canadá tem posicionamento no sentido de que, sendo um ato contínuo à prisão, não se faz necessário prévia autorização da justiça.

No entanto, se a apreensão do aparelho se der em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão, o STJ entende possível o acesso imediato às mensagens pela polícia, tendo em vista que o próprio mandado já serviria como autorização judicial para tal acesso. O STF ainda não se manifestou sobre o tema.

A condução coercitiva, que decorre de descumprimento de intimação, tem previsão legal expressa em vários dispositivos e não desperta maiores polêmicas.

A condução coercitiva autônoma, que não decorre de anterior intimação, é que gera dúvidas por ser assunto novo que não é tão trabalhado pela doutrina.

Dessa forma, podemos dividir a condução coercitiva em 3 espécies, uma decorrente de prévia intimação, e duas autônomas que independem de intimação anterior.

1. Decorrente de prévia intimação (judicial ou policial): decorre de descumprimento de intimação para vítima, testemunha, suspeito, perito ou adolescente (arts. 201, §1º, 218, 260 e 278 do CPP; art. 80 da lei n. 8.099/95 e art. 187 do ECA). A autoridade policial ou judicial podem determinar a medida.

2. Autônoma judicial: tem natureza de medida cautelar diversa da prisão, e não depende do descumprimento de prévia intimação judicial (é autônoma).

É extranumerária do rol exemplificativo do art. 319 do CPP, decorrente do poder geral de cautela do juiz (art. 297 do CPC c/c art. 3º do CPP).

A justificativa é possibilitar a colheita de provas em situações urgentes, como interrogatórios simultâneos (garantido o direito ao silêncio), reconhecimento pessoal, identificação criminal, bem como impedir a ocultação ou destruição de provas, evitando assim a imposição de uma medida cautelar pessoas mais gravosa tal qual a prisão temporária. Eventual intimação anterior poderia servir de alerta ao suspeito e fazer o Estado perder a chance de coletar a prova.

Os críticos sustentam que não há poder geral de cautela no processo penal, e que o rol do art. 319 do CPP é taxativo. Todavia, os Tribunais superiores têm aceitado a medida, pois não declararam inconstitucionalidade ou ilegalidade ao examinar diversos processos nos quais a condução coercitiva foi decretada pelo juiz (por exemplo na operação Lava Jato).

3. Autônoma policial: tem natureza jurídica de diligência, e não depende do descumprimento de prévia intimação policial (é autônoma).

É extranumerária do rol do exemplificativo art. 6ª do CPP.

Decorre do poder geral de polícia (art. 6º, III, CPP) e do dever constitucional de investigação do art. 144.

A justificativa é possibilitar a colheita de provas em situações urgentes, em que o paradeiro ou identidade do suspeito não é certa e por isso é mais adequado que o delegado determine sua condução coercitiva, no momento em que o encontrar em via pública, dada a probabilidade de insucesso da futura intimação.

A ação policial foi correta não havendo ilegalidades. O domicílio pode ser invadido sem ordem judicial a qualquer hora do dia ou da noite em caso de flagrante delito ou para prestar socorro à vítima.

No caso em tela o policial tinha fundada suspeita de que estava ocorrendo um crime no interior da residência. O tráfico é crime permanente na modalidade guardar drogas, estando o infrator a todo momento em flagrante próprio. Não se trata de flagrante preparado, pois não houve investigação ou provocação do policial.

A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não descaracteriza o crime de tráfico. Visto que há outros elementos que corroboram que a droga não era para uso pessoal, pois havia vasto conjunto probatório que indica o comércio de droga.

O acesso aos dados de agenda de telefone e últimas ligações realizadas pode ser feita pela polícia no momento do flagrante sem necessidade de ordem judicial, não caracterizando nenhuma ilegalidade. Contudo, é necessária ordem judicial para extração de conversas de aplicativos como WhatsApp, Facebook e e-mail, pois estes estão incluídos no direito à intimidade.

De acordo com previsão no CPP, art. 240 e seguintes, a busca e apreensão poderá ser domiciliar ou pessoal.

A busca domiciliar se dará, entre outras, nas seguintes hipóteses: i) prender criminosos; ii) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; iii) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; iv) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; v) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; vi) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação de fato; vii) apreender pessoas vítimas de crimes; viii) colher qualquer elemento de convicção.

A busca pessoal ou conhecido como ‘enquadro’ caberá nas seguintes hipóteses: i) quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida; ii) apreender coisas achadas ou obtidas por meio criminoso; iii) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação de fato; iv) colher qualquer elemento de convicção.

No caso do prefeito, havendo indícios de autoria e materialidade do crime, o delegado não necessitará oficiar o Tribunal de Justiça respectivo para instaurar o IP, posto que o STJ entende que a legislação atual não indica a forma de processamento da investigação, devendo ser aplicada, nesses casos, a regra geral trazida pelo art. 5º do CPP.

Ainda, em que pese haver a garantia para o prefeito, nos moldes do art. 29, X, da CF/88, esta deverá ser inquirida em local, dia e hora previamente ajustados entre ele e o juiz (art. 221 do CPP). A corte cidadã cristalizou entendimento que quando figurar na condição de investigado no IP ou de acusado na ação penal, não terá esse direito.

Em suma, se a investigação arrolar autoridade com foro privativo no STF, como exemplo, senador, deputado federal, será necessário prévia autorização judicial. Agora se a autoridade que está sendo investigada possui foro privativo em outros tribunais, como exemplo, prefeito, não será necessário prévia autorização judicial, visto que não há razão jurídica para condicionar a investigação da autoridade com foro por prerrogativa de função à prévia autorização judicial consoante entendimento do STJ.

Dependendo do tipo de infração penal e ainda da competência para investigar há prazos diferentes para fins de conclusão do inquérito policial. Há diferença também se o réu se encontra preso ou solto.

Como regra geral (do art. 10 do CPP), o prazo para conclusão do IP estando o réu preso é de 10 dias, solto de 30 dias.

No IP conduzido pela PF o prazo para a conclusão estando o réu preso, é de 15 dias (podendo prorrogar por mais 15 dias). Estando solto é de 30 dias.

Na lei de drogas o prazo é de 30 + 30 dias, estando o réu preso, e de 90 + 90 estando o réu solto.

Nos crimes contra a economia popular o prazo é único de 10 dias, estando o réu preso ou solto.

Ressalta-se que o STF entende que esses prazos são impróprios.

Notitia criminis é o ato de comunicar a autoridade policial (ou a qualquer autoridade pública) a suposta prática de uma infração penal. Decorre do direito de petição.

Possui como espécies a notitia criminis de cognição e a notitia criminis inqualificada (ou ‘denúncia anônima ou apócrifa).

A notitia criminis de cognição se divide ainda em:

- imediata ou espontânea: quando a própria autoridade policial toma conhecimento e instaura IP - tem se entendido que quando toma conhecimento via reportagem na TV ou jornal.

- mediata: externamente alguém aciona a autoridade policial. Inclui aqui os casos quando o MP ou o juiz encaminha ofício ao delegado comunicando a infração e requisitando a instauração do IP.

- coercitivo: quando necessariamente é preso em flagrante.

O STF entende, no caso de notitia criminis inqualificada, o delegado não pode imediatamente instaurar IP (dado a vedação ao anonimato), devendo antes investigar a procedência da denúncia anônima via VPI (verificação da procedência da informação). A exceção é quando a própria denúncia se constituir o corpo de delito.

As formalidades para lavratura do auto de prisão em flagrante, entre outros, tem-se: serão ouvidos os condutores, as testemunhas e o conduzido. De acordo com as respostas obtidas nas oitivas se subsistir fundadas suspeitas contra o conduzido é que a autoridade determinará seu recolhimento à prisão, salvo nas hipóteses de soltura ou prestação de fiança.

Quando da lavratura dos autos, deverão constar as seguintes informações: existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Se for preso após a lavratura do APF, esta será comunicada imediatamente ao juiz competente, ao MP e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. Além disso, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o APF e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente: relaxar a prisão quando ilegal; converter em prisão preventiva, se presentes os requisitos exigidos ou, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Se o juiz verificar que o delito houver sido cometido em estado de necessidade ou no estrito cumprimento do dever legal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento, a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Das irregularidades se vê o relaxamento quando a prisão for ilegal, bem como promover as devidas adequações no que se refere às conversões, concessões e afiançamento.

De acordo com o que prescreve o art. 305 do CPP, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante (APF) e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a defensoria pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e as testemunhas.

Art. 13, IV, CPP: “Incumbirá ainda à autoridade policial:

(...)

IV - representar acerca da prisão preventiva.”

Art. 282, §2º, CPP: “As medidas cautelares previstas neste título deverão ser aplicadas observando-se:

(...)

§2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

Art. 311, CPP: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 2º, §1º, Lei n. 12.830/2013: Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio do IP ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”.

As duas fases da pretensão punitiva são:

- Fase investigatória (IP ou Procedimento Investigatório).

- Fase judicial.

IP: É um procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, com o objetivo de identificar fontes de prova e colher elementos de informação quanto á autoria e a materialidade da infração penal, a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (conceito padrão ainda majoritário).

Conceito moderno (defendido pelo prof. Henrique Hoffman e outros): É um processo administrativo, presidido pelo delegado de polícia natural, apuratório, informativo e probatório, indispensável, preparatório e preservador.

O IP possui natureza jurídica de procedimento administrativo (há doutrina que discorda - Hoffman defende que é um processo administrativo). Não é processo judicial, não é processo administrativo e não resulta em imposição imediata de sanção.

Considera-se o IP como tendo dupla função, pois ao mesmo tempo em que serve para coletar elementos de informação (função preparatória), também inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários ao Estado (função preservadora).

Procedimento administrativo: não é processo judicial, não é processo administrativo e não resulta em imposição imediata de sanção.

Em regra, é irrecorrível, contudo, nos casos de crimes contra a economia popular e saúde pública, os juízes devem recorrer de ofício sempre que determinarem o arquivamento do autos do respectivo inquérito policial.

Cuidado: Esse ‘reexame necessário’ não se aplica ao tráfico de drogas (que também é um crime contra a saúde pública), pois o tráfico de drogas possui lei própria e pelo princípio da especialidade, deve-se seguir a lei de drogas, que por sua vez não prevê este tipo de recurso de ofício.

O arquivamento implícito ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum fato ou algum investigado, sem se manifestar expressamente no sentido do arquivamento (não é admitido pela jurisprudência).

Já o arquivamento indireto ocorre quando o MP deixa de oferecer denúncia por entender que o juiz não tem competência para o julgamento do feito, porém o magistrado não concorda com o órgão ministerial.

In casu, este não oferecimento da denúncia deve ser compreendido como hipótese de arquivamento indireto, aplicando-se, pois o art. 28 do CPP.

O CPP, no art. 302, traz 3 tipos de flagrantes, sendo estes:

- Flagrante próprio (art. 302, incs. I e II) - o agente está no local. Cometendo ou depois de cometer o crime.

- Flagrante impróprio (art. 302, III) - o agente não está mais no local, mas é perseguido logo após e preso em situação que faça presumir ser o autor do delito.

- Flagrante presumido (art. 302, IV) - o agente não está mais no local do crime, mas é encontrado logo depois em situação que faça presumir se o auto do delito.

A referida lei apenas equiparou o crime de tráfico de pessoas, quanto ao regramento de livramento condicional, às dos crimes hediondos, prática de tortura, tráfico de drogas e ao terrorismo, sendo estes hediondos, ou seja, todos estes tipos penais, para fins de livramento condicional, os agentes deverão cumprir 2/3 da pena, sendo vedado essa concessão para os reincidentes específicos.

A lei em questão, portanto, não inclui o crime de tráfico de pessoas no rol de crimes hediondos, apenas igualou as regras para fins de concessão do livramento condicional.

À luz do entendimento do STF caso ocorra o arquivamento do IP em função de causa de excludente de antijuridicidade, não fará coisa julgada material. Desta forma, quando surgirem provas substancialmente novas, poderá ocasionar a reabertura do referido procedimento, com fulcro na súmula 524 do STF, assim como no art. 18 do CPP. Entretanto, o STJ entende que se ocorrer o arquivamento do IP em decorrência de exclusão de ilicitude, fará coisa julgada material e impedirá a rediscussão do caso penal.

Ressalta-se que se ocorrer atipicidade da conduta criminosa, como também existência de manifesta causa de excludente de culpabilidade ou de punibilidade, não será possível o desarquivamento do IP.

Súmula 524/STF: “Arquivado o IP, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

O STF cristalizou o entendimento que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigação de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso país, os advogados, sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados segundo a súmula 14, praticados pelos membros dessa instituição”.

Pontos contrários:

- A incumbência de investigar, segundo a CF/88, é da polícia judiciária e não do parquet (art. 144, §1º, I e IV, e §4º): a investigação pelo MP configura uma usurpação de suas funções.

- Não há a figura do ‘promotor investigador’, a CF/88, preceitua, no art. 129, VII, que o MP deverá exercer o controle externo da atividade policial, e não estimular ou executar a invasão de sua função institucional.

- Não se pode confundir o inciso IV do art. 129 da CF/88 que atribui ao MP a poderes nos inquéritos civis públicos, bem como os de natureza administrativa, não se referindo às investigações criminais. O inquérito criminal é disciplinado no inciso VIII, deixando claro o constituinte que a ele a atuação do parquet se limita à requisição de instauração do próprio inquérito e de diligências investigatórias.

- Se concentrou no mesmo órgão, as funções de investigação e denúncia, o que não se coaduna com o Estado democrático de direito.

Quando a infração deixar vestígios, possível será o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158), não há exceção a essa regra.

Atualmente, o exame de corpo de delito e outras perícias podem ser realizadas por apenas um perito oficial portador de diploma de curso de nível superior (CPP, art. 159, caput). Não há mais a exigência de que sejam dois peritos.

Na falta de perito oficial, o exame será realizado por pessoas idôneas portadoras de diploma de curso de nível superior, preferencialmente na área específica entre as que tiveram a habilitação técnica relacionada com a natureza o exame. Nessa hipótese, o exame será realizado por duas pessoas (CPP, art. 159, §1º).

Entre outras, a prisão temporária somente será decretada durante a fase de inquérito; a prisão preventiva poderá ser decretada tanto na fase pré-processual quanto no decorrer do processo, podendo ser decretada com a representação da autoridade policial, bem como por requerimento do MP ou do ofendido. Além disso, o juiz não poderá decretar a prisão temporária de ofício; a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo magistrado durante a instrução do processo. Por fim, a prisão temporária apenas será cabível caso o crime esteja elencado no rol taxativo do art. 1º, III, da lei n. 7.960/89, e no art. 2º, §4º, da lei n. 8.072/90, dos crimes hediondos e equiparados; já a prisão preventiva não existe rol taxativo de crimes, havendo só a aplicação dos pressupostos e fundamentos para a sua justificativa.

A prisão temporária apresenta um prazo para crimes comuns de 5 dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema necessidade; nos casos de crimes hediondos ou equiparados, será de 30 dias, prorrogáveis por igual período. Contudo, não há prazo determinado para a prisão preventiva.

A devassa de celular do suspeito no momento da prisão em flagrante exige prévia autorização judicial (STJ, RHC 51.531), sendo que o mandado de busca e apreensão domiciliar já serve como ordem judicial para o acesso às mensagens (STJ, 75.800).

A autorização é dispensada quando o investigado nega ser o dono do aparelho, e os policiais o acessam para confirmar a quem pertence, identificando o proprietário (STF, Resp. 1.573.424).

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