07 – Direito Processual Penal

Por expressa disposição do art. 7º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, “o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”.

A ocorrência ou não do homicídio privilegiado, portanto, é matéria estranha à sentença de pronúncia e deve ser questionada no júri, conforme art. 483, IV, do CPP, que prevê expressamente o quesito sobre a existência de causa de diminuição de pena alegada pela defesa.

Em síntese, na decisão de pronúncia não deve haver manifestação sobre:

i) Agravantes ou atenuantes, que podem ser discutidas em plenário de julgamento e aplicadas pelo juiz presidente;

ii) Causa de diminuição de pena, como assegura o art. 7º da Lei de Introdução ao CPP;

iii) Concurso de crimes, seja formal ou material e ainda a continuidade delitiva, que devem ser levados em conta na dosimetria da pena, havendo eventual condenação.

Não pode também, o magistrado, sob pena de nulidade (absoluta), afastar na decisão de pronúncia, peremptoriamente, as teses da defesa. Se assim proceder, estará antecipando o juízo de mérito, que compete, na espécie, aos jurados, havendo prejuízo evidente ao acusado. Da mesma forma, não deve externar juízo de certeza quanto à culpabilidade, chamado excesso de linguagem.

Segundo o sistema acusatório, adotado no processo penal brasileiro, o juiz deve se manter o mais imparcial possível, cabendo ou se restringindo ao julgamento, contudo, pelo princípio da busca real, o magistrado poderá solicitar a produção de provas que entender ser importante para o seu convencimento.

A triangulação de persecução penal se dá quando da citação válida do réu, quando será efetivamente instaurado a relação processual penal, em que são integrantes o juiz, o membro do Ministério Público (acusação) e o defensor (réu).

Trata-se de vinculação por patente excludente de ilicitude. É o único caso em que há possibilidade de liberdade provisória vinculada, quando da presença de excludente de ilicitude manifesta. Neste sentido haverá liberdade provisória do investigado, com o cumprimento de condições impostas pelo juiz. A vinculação é o comparecimento a todos os atos do processo.

Esse caso específico, essa excepcionalidade ocorre quando o réu passa a gozar de prerrogativa de foro durante o andamento do processo, logo após a prolação da sentença.

(verificar se essa possibilidade ainda persiste, visto a mudança no STF quando a manutenção da competência no STF/STJ no caso de diplomação de mandato eletivo ou seu encerramento).

Memoriais precários são aqueles apresentados pela defesa e são genéricos, não abordando o caso concreto. Não são aceitos, sendo considerados como ausência de defesa. É causa de nulidade absoluta, por violação do princípio da dupla defesa. (ex.: ‘o réu é inocente por ausência de provas nos autos’).

Trata-se de um tema polêmico e a maioria tende a afirmar que não caberia a prisão, contudo, parte da doutrina é no sentido de que é possível quando o preso não fornece elementos mínimos para a sua identificação, nos termos do art. 313, parágrafo único do CPP.

O Tribunal do Júri tem previsão constitucional (art. 5º, XXXVIII) e possui como princípios norteadores:

1 - Plenitude de defesa: é a utilização, em plenário, de todos os argumentos que extrapolam a ciência jurídica.

2 - Sigilo das votações: art. 466, CPP (incomunicabilidade entre os jurados).

3 - Soberania do veredito: a segunda instância não pode analisar o mérito da decisão, no máximo poderão cancelar o Júri e determinar a realização de outro.

4 - Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida: homicídio, induzimento ou instigação ao suicídio, infanticídio e aborto.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

O chamado sistema cross examination, vige no procedimento comum, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente às testemunhas. A participação do juiz será após as perguntas das partes.

Já no sistema presidencialista, verificado no Tribunal do Júri, as perguntas formuladas pelos jurados às testemunhas e ao acusado passam pelo juiz.

Em suma: cross examination - pergunta diretamente aos interlocutores e presidencialista - intermediado pelo juiz.

O Conselho Nacional de Justiça, em consonância com os Tratados Internacionais que versam sobre o tema, não delimitou a audiência de custódia apenas à prisões em flagrante, pelo contrário, estabeleceu que ‘toda pessoa presa’ deve ser submetida à presença da autoridade judicial.

Não apenas a pessoa presa em flagrante, mas também pessoa retida (capturada) e privada de sua liberdade momentaneamente deve ser conduzida coercitivamente à presença da autoridade, para análise de eventual ilegalidade e imediata devolução do direito de ir e vir em caso de arbitrariedade.

A audiência de custódia realizada em caso de prisão em flagrante tem por objetivos:

- verificar a legalidade da prisão;

- verificar o respeito à integridade física e psíquica do preso;

- verificar a necessidade da manutenção da prisão.

Obviamente que nos casos de prisão decorrente de mandado judicial, o magistrado que realizar a audiência de custódia apenas analisará a legalidade do cumprimento do mandado de prisão e o respeito à integridade física e psíquica do preso, sem adentrar no mérito da decisão que a decretou e tampouco na necessidade de sua manutenção.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

É um acordo firmado entre o réu e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir pena antecipada de multa ou restrição de direito e o processo é arquivado.

É cabível nas acusações cujo crime possui pena de até 2 anos.

Em regra não, porquanto encontra-se sedimentado pelo STJ que a competência só será da União, caso haja interesse direto e específico ou que atinja suas autarquias e fundações.

A partir da edição da Lei nº 9.605/98, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essa matéria. Impõe-se a verificação de ser o delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal.

De fato, em sendo a proteção do meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes contra o meio ambiente é de competência da Justiça Comum Estadual.

O STJ decidiu que, em regra, o crime ora praticado será de competência da Justiça Federal. Entretanto, se a exploração se der por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração será da Justiça Estadual.

O STJ firmou entendimento que nos termos do art. 70 do CPP, a competência para processamento e julgamento da causa, será, em regra, determinado pelo lugar em que se consumou a infração.

Todavia, a jurisprudência tem admitido exceções a essa regra, nas hipóteses em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executórios, determinando-se que a competência poderá ser do local onde os atos foram inicialmente praticados.

Tendo em vista a necessidade de se facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como garantir que o processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real, a competência pode ser fixada no local de início dos atos executórios.

Em síntese, essa mudança excepcional da competência para o local onde foram iniciados os atos executórios, denomina-se teoria do esboço do resultado (ex.: pessoa é baleada em uma cidade nas proximidades de Brasília, mas é transferida para um hospital da capital federal, vindo a falecer meses depois. A competência será do local onde levou os disparos e não de Brasília).

A conexão instrumental também conhecida como probatória ou processual, prevista no art. 76, inciso III do CPP, é tratada como hipótese de vínculo probatório, ou seja, a prova de um crime influi na de outro ou, quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro.

A ocorrência da perempção resulta da inércia do querelante no curso da ação penal privada, impedindo a demanda de prosseguir, acarretando na extinção da punibilidade do querelado.

Em tese é cabível apenas na ação penal privada exclusiva, e não na subsidiária à pública.

A Corte Suprema cristalizou entendimento no qual “o art. 7º, item 5, da Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), por ter caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional, ou seja, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever expressamente a audiência de custódia”.

A doutrina define como a autêntica expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil.

Ressalta-se que a prática do flagrante urdido, maquiado ou forjado poderá ensejar diversas tipificações penais, entre essas, o crime de abuso de autoridade.

Não há nenhuma hipótese legal neste sentido. A regra de concessão de prisão domiciliar consta na LEP, para os seguintes casos: condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenada gestante.

Já no CPP há previsão de substituição da prisão preventiva, de natureza processual, sendo inaplicável no caso de réu condenado.

Inclusive tal hipótese não figura no rol da lei de prisão domiciliar, também a lei de proteção a testemunhas exclui os acusados sob prisão cautelar e a lei de organizações criminosas prevê perdão judicial, redução da pena e substituição da penal privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas não conversão em prisão domiciliar.

No caso do prefeito, o julgamento por crimes dolosos contra a vida, em tese, será do Tribunal de Justiça, considerando que há previsão constitucional específica (art. 29, X, CF/88).

Já no caso do coronel da PM, prevalece a Súmula Vinculante 45: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela constituição estadual”, ou seja, o coronel será processado e julgado pelo Tribunal do Júri.

Destaca-se a Súmula 702/STF: “a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

O assunto não é consenso nos Tribunais superiores. O STF admite diante da existência de uma justificante. Já o STJ não admite.

Ressalta-se que para arquivar ou desarquivar o IP é necessário decisão judicial.

Não mais! O Plenário Virtual do STF, no final de junho/2020, decidiu o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807, intentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, sob a relatoria da Min. Carmén Lúcia.

Ficou estabelecido que a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não configura atividade investigativa e, portanto, não é função privativa da Polícia Judiciária.

Com essa decisão encerra-se o debate quanto a legalidade do TCO lavrado pela Polícia Militar e pela Polícia Rodoviária Federal, passando a se reputar como válido e constitucional o procedimento.

A decisão reconheceu ainda a legitimidade do próprio órgão do poder judiciário para lavrar o TCO, mesmo que a situação não tenha sido objeto de observação anterior por parte de entes policiais.

Em um trecho do seu voto a Min. Carmém Lúcia estabeleceu: ‘considerando-se que o Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a possibilidade de sua lavratura pelo órgão judiciário não ofende os §§1º e 4º do art. 144 da Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador’.

As ações penais são classificadas em públicas e privadas, totalizando 6 (seis).

1 - Públicas - MP/Denúncia

1.1 - Ação Penal Pública Incondicionada;

1.2 - Ação Penal Pública Condicionada;

1.3 - Ação Penal Pública Subsidiária da Pública.

2 - Privadas - Ofendido ou Representante Legal/Queixa Crime

2.1 - Ação Penal Privada Personalíssima;

2.2 - Ação Penal Exclusivamente Privada;

2.3 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

É quando o Ministério Público repudia a Queixa-Crime oferecida pelo querelante quando a ação penal for subsidiária da pública e oferece a chamada denúncia substituta.

No Brasil essa hipótese só é cabível e permitida caso o réu seja advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Ressalta-se que caso o réu não tenha tido defesa técnica, promovida por advogado, e caso de nulidade absoluta.

Ocorre quando, dentro do processo, o réu, tentando se defender, imputa prática delitiva a alguém, sabendo ser inocente. Essa mentira não está acobertada pelo direito ao silêncio e pode gerar a responsabilização do réu ou no crime de calúnia ou no de denunciação caluniosa.

Também conhecido como ‘serendipidade’, nesta esteira, o STJ decidiu que o encontro fortuito acontecerá no momento que elementos indiciários da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medidas determinadas para a apuração de outros crimes, esse fato não impedirá, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para averiguação da suposta prática daquele delito.

O STJ entende que sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido n momento da prisão em flagrante.

Esse fenômeno ocorre na ação penal subsidiária, visto que esta ação, devido a sua natureza está sujeita a um prazo decadencial de seis meses. No entanto, essa decadência não gerará a extinção da punibilidade, podendo o membro do MP oferecer denúncia enquanto não ocorre a prescrição.

Consoante a doutrina majoritária e a jurisprudência não há que se falar em prisão preventiva em crime culposo.

Assim, como é sabido, a lei processual penal brasileira somente autoriza prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, com a ressalva de situações excepcionais não aplicáveis ao caso.

Contudo, desponta a outra corrente, onde defendem que caberia sim prisão preventiva no caso de crimes culposos, quando o agente deixa de cumprir medidas cautelares decretadas no âmbito de um crime culposo (principalmente ligado com os da Lei Maria da Penha), ou ainda se nega a se identificar.

Essa espécie de flagrante ocorre no ‘crime continuado’, uma vez que os atos constitutivos do delito continuado, isoladamente analisados, configuram delitos autônamos, mas por razões de política criminal têm-se todos eles como integrantes de uma só conduta típica, fragmentada em diversos atos componentes de uma só peça e cenário criminoso.

Não, consoante previsão da Lei n. 12.830/2013, art. 2º, §6º, o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia. Esse também é o entendimento da doutrina, pois não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal.

O STJ entendeu ser válido, nos crimes contra criança e adolescente, por se tratar de inquirição da vítima, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada.

Neste diapasão, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima, devido a utilização de método de inquirição denominado ‘depoimento sem dano’.

De acordo com o art. 214 do CPP, o juiz só deixará de deferir compromisso nos seguintes casos: i) as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho; ii) aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, iii) nem o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

A jurisprudência entende que, em regra, é inviolável, mas esta inviolabilidade não é absoluta, poderá haver a realização de busca e apreensão em seu interior acompanhado por representantes da Ordem dos Advogados do Brasil, quando recaírem indícios sobre a pessoa do advogado.

A doutrina conceitua a serendipidade de 1º grau como a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova.

Enquanto na serendipidade de 2ª grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo poderia servir de notitia criminis.

Em uma apertada síntese, destaca-se que os institutos não se confundem, haja vista que no perdão do ofendido, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada.

No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos em lei.

O perdão do ofendido depende de aceitação do querelado, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu. Ainda, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

A natureza jurídica do perdão judicial é: decisão declaratória de extinção de punibilidade, não gerando nenhuma consequência para o réu. (Súmula 18/STJ).

O prazo decadencial é de seis meses, contados a partir do dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do crime. Nesta ação penal pública condicionada a representação, no caso do menor de idade, o direito de queixa poderá ser exercido pelo representante legal, consoante disposto no art. 38 do CP.

Entretanto, parte da doutrina defende que não sendo ajuizada pelo representante legal, poderá fazê-lo o próprio ofendido ao atingir a maioridade, pois, é apenas a partir desse momento que tem para ele o início da fluência do prazo decadencial, e não do dia em que tomou conhecimento da autoria do crime.

Prisão domiciliar é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, consistente no recolhimento do réu em sua residência, só podendo dela se ausentar mediante autorização judicial.

Há previsões na LEP, para os seguintes casos: i) condenado maior de 70 anos; ii) condenado acometido de doença grave; iii) condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; iv) condenada gestante.

Ainda, há previsão no CPP, de que são requisitos para deferimento da medida ao réu: i) ser pessoa maior de 80 anos de idade; ii) extremamente debilitada por motivo de doença grave; iii) ser o mesmo imprescindível aos cuidados da pessoa deficiente ou de criança menor de 6 anos de idade; iv) portador de grave enfermidade; v) gestante; vi) mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos; vii) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.

Em tese, conforme decisão do STJ, sim, haja vista a ‘prática de atos infracionais anteriores servem para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração’.

Levando-se em consideração que os agentes da Polícia Rodoviária Federal foram vitimados quando estavam no exercício de suas funções, o interesse da União na apuração do delito é evidente, atraindo a incidência do art. 109, IV, da CF/88. Esta disposição normativa expressa ser da Justiça Federal a competência para julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços e interesses da União.

Logo, sendo de competência da Justiça Federal, ou seja, sendo um crime de natureza federal, a atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante ou instaurar os inquérito é da Polícia Federal, consoante os termos do art. 144, da CF/88.

Trata-se de uma expressão cunhada no âmbito de julgamento em sede de Habeas Corpus no STF, pelo Min. Alexandre de Moraes, que significa uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobre-se esse novo delito.

Trata-se, na verdade, de um caso de serendipidade (também conhecida como ‘descoberta casual’), ou seja, a descoberta fortuita de delitos que não são objeto daquela investigação.

Esse tipo de descoberta fortuita pode ocorrer não apenas quando da realização de interceptações telefônicas, que foi o caso concreto no STF e que originou esse termo, mas durante a execução de outras medidas de investigação, como por exemplo, durante a quebra de sigilo bancário ou fiscal.

Ressalta-se ainda que este tipo de prova, descoberta fortuitamente, é considerada lícita, mesmo que o ‘crime achado’ não tenha relação com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais.

O direito penal, no atual Estado Democrático de Direito, rege-se pelo princípio da legalidade. Neste diapasão, o Delegado de Polícia, como agente público, que exerce função essencial conferida pelo Estado, tem o dever de fundamentar seus atos, garantindo o controle e idoneidade destes.

Neste prisma, a legitimidade, será avaliada de acordo com os motivos que conduzem o Delegado de Polícia a tomar ou não uma decisão, bem assim a restringir ou não determinados direitos fundamentais e a extensão da medida escolhida

Ainda, a regra legal onde se verifica a exigência de fundamentação do indiciamento se encontra na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 2º, §6º, que ocorrerá mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

É plenamente possível a investigação criminal defensiva, que se exterioriza por meio de diligências com o objetivo de cooptar elementos informativos para demonstração pelo investigado ou acusado de sua inocência, ou seja, de que não ocorreu a prática do crime ou não foi o autor. Neste contexto no projeto do novo Código Processual Penal está presente o referido instituto.

Também conhecido como ação penal de ofício, era um processo penal instaurado pelo próprio juiz.

Contudo, não é mais cabível, pois a CF/88 não recepcionou o art. 26 do CPP, que permitia esse processo.

O art. 129, I, da CF/88 deu a titularidade das ações penais condenatórias ao Ministério Público, em nome da necessária imparcialidade do juiz.

Obs.: Em se tratando de processo penal não condenatório, o juiz pode agir de ofício. Ex.: Habeas Corpus, Execução Penal...

Princípio da obrigatoriedade é específico da ação penal pública e prega que, presentes as condições da ação e justa causa, o Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia.

São mecanismos de sua fiscalização:

- Art. 28, CPP (princípio da devolução).

- Ação penal privada subsidiária da pública.

É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Deve a acusação ser portadora de elementos de informação que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Funciona, pois, como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar, evitando a instauração de processos levianos e temerários.

Possui natureza jurídica (tema polêmico):

- Elemento integrante do interesse de agir;

- Condição genérica da ação;

- Pressuposto processual de validade.

Condição de procedibilidade: para muitos autores, deve ser compreendida como sinônimo de condição da ação. Funciona como condição necessária para o início do processo. O processo ainda não teve início, mas essa condição deve ser implementada para que o processo se inicie.

Condição de prosseguibilidade: alguns autores denominam de condição superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso formal.

Por falta de regulamentação própria do indiciamento, considerando ser ato privativo do Delegado de Polícia, conforme disposição expressa na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 1º, §6º, foi traçando regras na prática policial judiciária que são seguidas pelos Delegados de Polícia quando decidem pelo ato.

Neste contexto, pode ocorrer em qualquer momento antes da denúncia. Os momentos mais comuns e oportunos são após o interrogatório em um auto de prisão em flagrante e ao final do inquérito policial, no relatório final.

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