19 – Legislação Complementar

(01) Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas

Trata-se de um dos crimes que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando os atos que representam mera preparação (é um crime de obstáculo), ou seja, para a configuração deste crime não precisa nem da existência da droga, portanto, prescinde de exame pericial.

Basta a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, com estabilidade e permanência, reiteradamente o não, os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da lei de drogas.

(02) Lei nº 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos

Esse tipo de crime (previsto no art. 33, §4º da lei de drogas), que para ser configurado o agente deve apresentar cumulativamente: i) ser primário; ii) ter bons antecedentes; e iii) não se dedicar a atividades criminosas ou integrar ORCRIM; assim terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3, já foi equiparado a hediondo, tendo inclusive Súmula, a de nº 512 do STJ, que afirmava isso, contudo, os dois tribunais superiores (STF e STJ) mudaram de entendimento, cancelaram a referida súmula e esse crime passou a não ser mais equiparado a hediondo.

Apesar de alguma divergência na doutrina, os tribunais superiores (STF e STJ), entenderam que não é inconstitucional, por entenderem que a única diferença entre os institutos da graça e do indulto, é que o primeiro é individual e o segundo coletivo, mas ambos são concedidos pelo Presidente da República e são causas de extinção da punibilidade. Dessa forma se a constituição veda a graça, implicitamente também vedou o indulto (que inclusive é conhecido como graça coletiva).

Sim, há 5 (cinco) crimes etiquetados como hediondos e que não constam no Código Penal, sendo eles (todos listados no art. 1º, parágrafo único, da lei de crimes hediondos):

I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;

II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.

A lei não proíbe, portanto, por ausência de vedação expressa não se pode proibir estes dois institutos.

À luz da Constituição Federal de 1988 são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF/88). Nesta toada, trata-se de uma vontade do legislador constituinte de punir, mais severamente, os referidos crimes que são considerados mais graves que os demais. Por isso, se existir mais de uma forma de interpretar algum aspecto relacionado com esses delitos, deve-se levar em consideração a vontade do legislador constitucional de punir mais gravemente esses delitos.

Destaca-se ainda que os efeitos negativos se evidenciaram em 1994 com a inclusão na lei de crimes hediondos o crime de ‘homicídio qualificado e o simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um único agente’.

Mais recentemente, através do chamado ‘pacote anticrime’, também foram incluídos mais crimes que devem merecer um tratamento mais rígido do Estado brasileiro.

Não, visto que firmou entendimento no STF e STJ por considerar incompatível, de forma axiológica, tal possibilidade, bem assim não há previsão legal do homicídio qualificado privilegiado para integrar o rol dos denominados crimes hediondos.

Outro argumento utilizado é o de que o privilégio não é compatível com a hediondez.

Apesar da corrente minoritária, defendida pelo parquet de SP que advoga pela incompatibilidade da adoção de benefícios para os crimes hediondos, o STF atestou que cabe, pois não existe na lei vedação expressa.

Ressalta-se, contudo, que no caso do tráfico de drogas, por existir vedação expressa, não cabe.

Não, por falta de previsão legal. O legislador da Lei n. 8.072/1990 não teve o cuidado de conferir natureza hedionda aos crimes militares.

Essa questão já foi levada ao STF, que concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares impróprios não revela inconstitucionalidade.

A legislação brasileira adotou o sistema anunciativo ou legal para a definição dos crimes hediondos, pois a Lei n. 8.072/1990 arrolou taxativamente os delitos que detêm tal natureza. Este sistema é alvo de críticas, pois coloca ao completo alvitre do legislador a titulação de hediondo, deixando margem a decisões políticas, influenciadas pelo clamor social.

Sistemas alternativos seriam o ‘judicial subjetivo’ e o ‘legislador definidor’. No primeiro, caberia ao magistrado avaliar se o delito praticado é dotado de hediondez, no caso concreto. É apontado o problema da falta de segurança jurídica e consequentemente a falta de controle racional das decisões judiciais. No segundo, o legislador formularia um conceito de crime hediondo, cabendo aos aplicadores do direito o juízo de adequação do fato praticado à formulação legal. Da mesma forma que o primeiro, a ausência de segurança jurídica é criticada, permanecendo excessivo espaço para o órgão sentenciante.

Há entendimentos doutrinários que sustentam que seria adequado um sistema misto, conjugando o sistema enunciativo com o legislador definidor, promovendo-se segurança jurídica e, ao mesmo tempo, assegurando que crimes não constantes do rol legal - mas que são igualmente graves e repugnantes - sejam objeto do tratamento penal mais severo atribuído aos crimes hediondos.

(05) Lei nº 9.455/1997 – Lei de Tortura

A teoria do cenário da bomba relógio pretende relativizar a proibição da tortura.

De acordo com seus adeptos, se um terrorista instala uma bomba relógio em um determinado local, não existindo outro meio para que esta seja localizada e desarmada, a tortura deste terrorista seria justificável e a prova válida, a despeito da forma como fora extraída. Trata-se de teoria que é aplicada em alguns países, principalmente nos Estados Unidos, inclusive no âmbito da sua Suprema Corte.

No Brasil essa teoria não vem sendo adotada pela doutrina e tampouco pela jurisprudência, considerando que a Constituição Federal veda de forma absoluta a prática de tortura (art. 5º, inciso III) e as leis de tortura e de terrorismo (leis 9.455/97 e 13.260/16) não contemplam qualquer possibilidade excepcional de sua aplicação. Portanto, se uma prova desta natureza for colhida em nosso país, será considerada ilícita (art. 5º, LVI, CF/88; art. 158, caput, CPP).

Vale ressaltar que na CF/88, há pelo menos três direitos fundamentais que não se sujeitam a nenhuma restrição por serem uma expressão da dignidade da pessoa humana: i) a vedação à tortura; ii) ao tratamento cruel ou degradante; e iii) a escravidão.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que se trata de lei especial prevalecendo sobre a lei geral, neste sentido, cuida-se de efeito automático da condenação. Ressaltando que a perda automática só ocorre nos casos de condenação por crime de tortura.

A omissão da tortura imprópria está prevista na primeira parte do §2º do art. 1º da lei em comento, sendo aquele que há o dever do garantidor de evitar a prática do delito de tortura; enquanto a omissão de tortura própria, preceituada na segunda parte do §2º do art. 1º da mesma lei especial é tortura já consumada, no entanto, a autoridade a ignora, não apura. Neste viés, há um problema, posto que o torturador e o garantidor são tratados de forma diferente na lei n. 9.455/97 contrariando o mandado de criminalização constitucional, posto que a Constituição da República ao prever que a tortura é equiparada a crime hediondo, em seu art. 5º, XLIII, enfatizou que pelo delito devem responder os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, ou seja, que a pena deveria ser idêntica ao chamado garante ou garantidor.

Art. 1º da lei n. 9.455/97: Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las (omissão imprópria) ou apurá-las (omissão própria), incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Para o direito penal brasileiro e somente para ele, ao contrário do resto do mundo, o crime de tortura é considerado comum. Em outros países esse crime é próprio, podendo ser praticado apenas por autoridade (funcionários do Estado).

Em função desta particularidade, esse crime também é conhecido como ‘crime jaboticaba’.

(06) Lei nº 10.826/2003 – Lei do Desarmamento

Segundo o Dec. n. 10.030/2019, que regulamenta a fiscalização de produtos controlados no Brasil, o qual apresenta distinção, sendo considerada arma de ‘uso permitido’ aquela que a utilização é permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do Exército; enquanto, arma de ‘uso restrito’ é aquela que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com a legislação específica.

O STJ entendeu ‘ser típica e antijurídica a conduta de policial civil que, mesmo autorizado a portar ou possuir arma de fogo, não observa as imposições legais previstas no Estatuto do Desarmamento, que impõem registro de armas no órgão competente’.

O fato descrito configura o tipo de omissão de cautela, prevista na lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), previsto no art. 13, que ocorre quando o agente deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 anos se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Em regra, não se admite tentativa neste crime. É considerada ainda um crime de mera conduta e prescinde da ocorrência de qualquer resultado para a sua consumação.

O conduzido incorreu no crime de porte ilegal de arma de foto de uso permitido, art. 14 do Estatuto do Desarmamento, em concurso formal com o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, art. 16 do mesmo Estatuto. Não há consunção entre os delitos, pois ferem bens jurídicos diversos, sendo tipos penais autônomos.

O entendimento dos Tribunais Superiores defende ser dispensável a perícia na arma para caracterizar o crime, contudo, caso seja periciado a arma e ela for comprovadamente ineficaz, o fato é atípico.

O delegado não poderá arbitrar fiança, visto que o crime de porte ilegal de arma e fogo de uso restrito foi incluído no rol de crimes hediondos, portanto, inafiançável, podendo ser concedida liberdade provisória sem fiança somente pelo juiz.

Além da inafiançabilidade do delito de porte de arma de fogo de uso restrito, que seria suficiente para o delegado não arbitrar fiança, no concurso formal impróprio aplica-se o sistema de cúmulo material, tornando a pena superior a 4 anos.

De toda forma, como o delegado só pode arbitrar fiança em crimes com pena máxima de até 4 anos, não poderia arbitrar fiança no caso concreto.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que a posse ou porte de arma de fogo, seja de uso permitido ou restrito, configurará crime, uma vez que são delitos de perigo abstrato, assim o risco de dano é presumido, mesmo que desmuniciada, pois o bem jurídico tutelado são a segurança e a incolumidade pública.

O STJ decidiu que se comprovada por perícia técnica a inaptidão da arma de fogo quebrada para realização de disparo, ocorrerá o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. Nesse contexto, impossível a manutenção do decreto condenatório por porte ilegal de arma de fogo.

(08) Lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – LEP

Não, porquanto o STF cristalizou entendimento na Súmula Vinculante nº 56 de que “a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

Os parâmetros são:

I) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas: os ministros lembraram que as vagas no regime semiaberto e aberto não são inexistentes, mas sim insuficientes. Diante disso, surge como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estejam no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir. Exemplo: “A” progrediu para o semiaberto e não existem vagas em estabelecimento apropriado. Em vez de “A” ir direto ao aberto, ele passa para o semiaberto e outro preso que já estava no semiaberto vai para o aberto, já que este último estava mais próximo da progressão para o aberto. Evita-se, com isso, a progressão por salto;

II) a liberdade eletronicamente monitorada: utilização de tornozeleiras eletrônicas para permitir a fiscalização do cumprimento da pena;

III) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto: para os ministros, “se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. Tendo em vista que as penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liberdade (mesmo em regime aberto), os ministros entenderam que “ao condenado que progride ao regime aberto, seria muito mais proveitoso aplicar penas restritivas de direito, observando-se as condições dos parágrafos do art. 44 do CP, do que aplicar a prisão domiciliar”. Aqui, vale observar, o STF contrariou a súmula 493 do STJ, segundo a qual “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

É aquela aplicada pelo juízo da execução penal, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, em substituição da pena privativa de liberdade quando, no curso da execução desta, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado, nos moldes do art. 183 da LEP.

Regime Disciplinar Diferenciado ou RDD, é uma sanção disciplinar sujeitada ao preso provisório ou condenado decorrente da prática de crime doloso, que constitua falta grave ou que ocasione inversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional.

Não é regime de cumprimento de pena, mas sim uma espécie mais drástica de sanção disciplinar, devendo ser utilizada em último caso. Restringe, como nenhuma outra forma no ordenamento, a locomoção do preso.

Está previsto no art. 52 da LEP.

É possível a imposição do RDD, de forma preventiva, para fins de apuração da falta grave (previsto no art. 60 da LEP).

(09) Lei nº 9.613/1998 – Lavagem de Dinheiro

Pelo princípio da autonomia processual dos delitos de lavagem, mesmo que o crime antecedente tenha ficado somente na esfera da tentativa, pode seguir com o julgamento e processamento do delito de lavagem, desde que a tentativa do crime antecedente tenha gerado algum produto que possa ser lavado.

O crime de lavagem de dinheiro ou ‘branquiamento de capitais’, regido pela lei nº 9.613/1998, possui três fases, sendo estas:

1ª fase: Introdução ou ‘placement’;

2ª fase: Dissimulação ou ‘layering’; e

3ª fase: Integração ou ‘integration’.

Na 1ª fase, a de introdução, ocorre a separação física entre o agente e o produto da infração antecedente. Na fase seguinte, a de dissimulação, se opera a construção de uma nova origem lícita dos recursos provenientes do crime, e na última fase, conhecida como integração, o dinheiro já ‘lavado’, com aparência lícita, é formalmente incorporado ao sistema econômico.

Inicialmente faz-se necessário conceituar o que seria justa causa comum ou clássica, que seria aquele suporte probatório mínimo para ensejar o início da ação penal, ou seja, a prova de materialidade do delito e os indícios de autoria. Já a justa causa duplicada ou justa causa dupla nos crimes de lavagem de dinheiro, esses mesmos indícios probatórios devem estar tanto no crime antecedente, que é o crime produtor, que gera o dinheiro ilícito, quanto no crime de lavagem de dinheiro propriamente dito.

A chamada teoria da cegueira deliberada, também chamada como ‘teoria do avestruz’, ‘willful blindness doctrine’, ‘conscious avoidance doctrine’ ou ainda ‘ostrich instructions’, consiste, em suma, na justificativa da aplicação do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, quando o agente assume o risco de ocultar ou transacionar recursos ou bens de origem duvidosa, sendo que o mesmo poderia ter consciência da origem ilícita dos valores, mas ‘cegou-se’ deste fato de forma deliberada.

Os requisitos para a sua aplicação são a consciência por parte do agente no sentido de que os valores possam ter origem ilícita e que deliberadamente crie mecanismos que obstam a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixa de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem.

Segundo o entendimento do STJ, essa teoria é perfeitamente aplicada no Brasil (foi importada dos Estados Unidos).

De acordo com o art. 17-D da Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), em tese, o servidor público, quando indiciado, deveria ser automaticamente afastado de suas funções, contudo, a doutrina entende que esse artigo é manifestamente inconstitucional, devendo, para o afastamento, a determinação prévia do juiz competente, com fulcro na reserva de jurisdição e na presunção de inocência.

Acrescenta-se que os arts. 282, §2º c/c 319, VI, do CPP, já prevê esse afastamento, como medida cautelar, sendo essa determinação igualmente necessária de prévia ordem judicial.

Lavagem de capitais é o conjunto complexo de operações integrado por etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de ilícitos penais, mascarando esta origem, para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça.

Esse crime é também chamado de parasitário porque ele tem como pressuposto um delito antecedente. Mas, a lavagem de capitais não é exaurimento do delito antecedente, pois se trata de crime autônomo, possibilitando que o autor ou partícipe do ilícito penal antecedente pratique a lavagem também (auto lavagem), respondendo em concurso material. Nesse ponto, distingue-se a lavagem da receptação e do favorecimento real, uma vez que o receptador não pode ser coautor ou partícipe no crime antecedente, assim como o agente que pratica favorecimento real.

Atente-se que o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais independe do processo e julgamento da infração penal antecedente, inexistindo relação de prejudicialidade, conforme dispõe o art. 2º, II, da lei n. 9.613/98.

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente três etapas independentes que, com frequência ocorrem simultaneamente, conhecidas como colocação, ocultação e integração.

  1. Colocação: a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico, objetivando ocultar a sua origem. O criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
  2. Ocultação/Dissimulação: a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recurso ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas - preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário - ou realizando depósitos em contas abertas em nome de ‘laranjas’ ou utilizando empresas fictícias ou de fachada.
  3. Integração: nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades - podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

A atividade desempenhada pela UIF (ex COAF), ao constatar indícios de crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas, ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado), melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de sigilo.

Há países, como a Itália e França, nos quais o autor da infração antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro, atendendo-se à reserva contida na Convenção de Palermo.

Neste contexto, por haver a exclusão expressamente do autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, diz-se que estes países fazem a ‘reserva da autolavagem’.

Contudo, no Brasil, não existe tal vedação legal, ocorrendo a possibilidade de responsabilização criminal do autor do delito base pelo crime de lavagem de capitais.

A lavagem de dinheiro em cadeia acontece quando o crime antecedente também é crime de lavagem de capitais. Trata-se, pois, de lavagem da lavagem.

Podemos definir as três gerações como:

1ª geração: havia como antecedente o crime de tráfico de drogas;

2ª geração: havia um rol taxativo de crimes antecedentes;

3ª geração: aboliu o rol taxativo e passou a dispor que qualquer infração penal pode ser crime antecedente de lavagem de capitais.

Oportuno mencionar que atualmente a lei de lavagem de dinheiro encontra-se na terceira geração.

(10) Leis nºs 9.099/1995 e 10.259/2001 – Juizados Especiais

O STF firmou entendimento exatamente neste sentido, posto que a transação penal não faz coisa julgada material. Em caso de descumprimento de seus termos, pode o Ministério Público denunciar e prosseguir com a competente ação penal ou ser instaurado o inquérito policial.

Quanto ao cabimento da transação penal em crime de ação privada, o STJ entende que a lei nº 9.099/95 permitiu, desde que sejam obedecidos os requisitos autorizadores. Este raciocínio prevalece, visto que se o querelante pode perdoar, se ele pode renunciar, ele também pode transacionar, pois quem pode o mais, pode o menos. Ademais haveria ofensa ao princípio da isonomia se estabelecêssemos tratamento diferenciado para crimes que possuem a mesma gravidade simplesmente em razão da natureza da ação penal.

(11) Lei nº 9.503/1997 – Código Brasileiro de Trânsito

Trata-se de um crime próprio, ou seja, aquele que exige uma qualidade especial do sujeito ativo. No caso, o sujeito ativo somente pode ser o condutor do veículo automotor envolvido no acidente com a vítima que não tenha agido com culpa.

Mesmo no caso em que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva da vítima, por exemplo o pedestre suicida se atira na frente do veículo, caso não preste socorro ou solicite, também responderá por este crime (o do art. 304, do CTB).

Art. 304, CTB: Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

(13) Lei nº 12.850/2013 – Organização Criminosa – ORCRIM

Há essa hipótese na lei das Organizações Criminosas (art. 4º, §4º, 12.850/2013), no que toca a colaboração premiada. Desde que o agente não seja líder da ORCRIM e tenha sido o primeiro a efetuar a colaboração. Assim o princípio da obrigatoriedade fica relativizado.

Essa questão é bem polêmica, mas prevalece o entendimento de que apesar de configurar um fato típico e antijurídico, no entanto, não existe culpabilidade em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa, opção legal adotada expressamente no art. 13, parágrafo único da lei de ORCRIMs.

Como requisitos para a infiltração temos a prévia autorização judicial; indícios de infração penal que trata o art. 1º da lei de ORCRIM (não pede indícios de autoria); se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis, ou seja, indispensabilidade da infiltração.

A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a necessidade.

Nos casos de crimes militares, há legalidade de se utilizar policial militar como agente infiltrado, uma vez que nestes casos específicos (crime militar), a PM exerce a função de polícia judiciária.

Como regra a infiltração de agentes decorre no âmbito da lei das ORCRIMs, bem como na lei de drogas. Foi inserida essa possibilidade no ECA (infiltração digital).

Nos preceitos da lei de organização criminosa, a conduta narrada está exposta no art. 21, podendo ser responsabilizado penalmente quem da empresa de telefonia se negar a fornecer informações de dados cadastrais para investigação.

O instituto da colaboração premiada foi tratado na lei n. 12.850/2013, nos arts. 4º ao 7º. Nesta senda, a colaboração premiada é mais ampla, sendo considerada como um gênero, do qual uma das espécies é da delação premiada.

A delação premiada ocorre quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades delatando os comparsas, ou seja, apontando as outras pessoas que também praticaram as infrações penais. Por seguinte, toda delação premiada é uma forma de colaboração premiada, mas nem sempre a colaboração premiada será feita por meio de uma delação premiada.

A colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Nestes termos a doutrina explica que: “Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade de ou não de uma afirmação fática (p. ex. o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex. uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex. um extrato bancário encontrada em uma busca e apreensão domiciliar, ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à construção da história dos fatos”.

A colaboração e a delação premiadas são institutos previstos na lei n. 12.850/2013. A delação é espécie do gênero colaboração premiada. A natureza jurídica de ambos é meio de obtenção de provas ou acordo jurídico celebrado entre o MP e a parte, ou autoridade policial e a parte (com parecer ministerial).

O juiz não pode participar do acordo e colaboração ou delação premiada. A participação do juiz é posterior para verificar 3 requisitos, sendo estes: i) regularidade, ii) voluntariedade e, iii) legalidade.

A natureza jurídica da decisão do juiz, após a homologação destes requisitos, é homologatória.

Essa teoria tem origem do direito americano e é aplicada na instituto da delação/colaboração premiada, incidindo ao longo das reuniões realizadas entre o possível colaborador e o representante do Ministério Público para a negociação do acordo, conhecidas como reuniões preliminares ou tratos preliminares.

Os elementos de prova oferecidos pelo eventual colaborador ao órgão ministerial durante essas reuniões não podem ser utilizados, em hipótese alguma, pelo MP, em desfavor do colaborador enquanto tal acordo não for formalizado. Por se tornar intocável até que ocorra esta formalização é que este agente se torna ‘rainha por um dia’ ou ‘queen for a day’.

A vedação do uso de elementos de prova encaminhados ao parquet decorre do princípio da lealdade processual.

(20) Lei nº 12.830/13 – Investigação Criminal conduzida pelo Delegado de Polícia

Os delegados de polícia, diferentemente dos juízes e membros do parquet, não possuem a prerrogativa da inamovibilidade, entretanto, segundo o §5º do art. 2º da lei n. 12.830/13, a remoção só poderá ocorrer mediante ato fundamentado de seu superior hierárquico. Portanto, desde que o ato de remoção esteja devidamente fundamentado e tenha sido exarado por superior hierárquico, o delegado de polícia não poderá recusar a transferência.

Segundo o art. 2º, §4º da lei n. 12.830/13, a avocação ou redistribuição de inquérito policial ou outro procedimento investigatório só poderá ocorrer por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento que prejudique a eficácia da investigação. Registra-se que não há hierarquia entre delegados titulares, portanto, a avocação não poderá ser efetivada.

De acordo com o §6º, art. 2º da lei n. 12.830/13, o indiciamento, ato privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

O delegado de polícia deverá fundamentadamente devolver a requisição ministerial, tendo em vista a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial, pelos seguintes motivos:

a) os supostos crimes de corrupção ativa e passiva estão prescritos, pois o fato data de 1991;

b) embora a extinção da punibilidade da infração penal antecedente não constitua óbice para a investigação do delito de lavagem de capitais, os fatos ocorreram no longínquo ano de 1991, ocasião em que ainda se discutia de maneira bastante incipiente acerca da necessidade de os países adotarem uma legislação própria sobre lavagem de dinheiro, sendo que o Brasil ainda não dispunha de mecanismos legais para combater tal espécie delitiva, o que surgiu apenas em 1998 pelo simples fato de que, à época, inexistia previsão legal de tal crime no ordenamento jurídico pátrio (princípio da legalidade/anterioridade);

c) pelos mesmos motivos, vale dizer, diante da vedação da retroatividade maléfica da norma penal, não será possível apurar qualquer delito de fraude em licitação, pois a lei de regência é do ano de 1993 (lei n. 8.666/93);

d) os fatos envolvem crime praticado no RJ, por servidor federal no exercício da função, e sorte a atrair a competência da justiça federal daquela localidade e, por corolário, atribuição investigativa da polícia federal.

Com a advento da Lei nº 12.830/2013, que versa sobre a investigação conduzida pelo delegado de polícia, ficou evidenciado o ‘princípio do delegado natural’, pela sua importância na condução das investigações, para garantir os direitos no atual estado democrático. Nesta toada, é possível observar o princípio do delegado natural no art. 2ª, §5º, da referida lei (vedação quanto a avocação ou redistribuição do inquérito policial sem fundamentação prévia).

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