19 – Legislação Complementar

(01) Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas

Trata-se de um dos crimes que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando os atos que representam mera preparação (é um crime de obstáculo), ou seja, para a configuração deste crime não precisa nem da existência da droga, portanto, prescinde de exame pericial.

Basta a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, com estabilidade e permanência, reiteradamente o não, os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da lei de drogas.

O delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade, no caso concreto irá lavrar o auto de prisão em flagrante, conforme o art. 50 da lei de drogas, que para efeito da lavratura e materialidade será confeccionado o laudo e constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Ademais, para a autoridade policial diferenciar o porte de drogas do tráfico avaliará a natureza e quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoas, bem como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, §2º, da lei de drogas), bem como realizará as diligências fulcradas no CPP.

Oportuno esclarecer que se estiver presente expressiva quantidade de drogas ilícitas, além da materialidade, já será um indício de tráfico, mas, ainda que não haja apreensão de droga, o tráfico poderá ser comprovado por outros meios de prova, como exemplo, elementos adquiridos (conversas) em interceptação telefônica autorizada judicialmente.

Ademais, à luz do art. 48 da lei em comento, o usuário de drogas deve ser encaminhado à presença da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura do termo circunstanciado da ocorrência. Na hipótese de ausência do juiz, as providências poderão ser tomadas diretamente pelo delegado de polícia (art. 48, §3º).

Detalhe: caso o agente que porte drogas para consumo pessoal não assine o termo de compromisso de comparecimento em juízo, ele não poderá ser preso em flagrante (art. 48, §2º).

Em uma síntese, podemos definir que a conduta é atípica, porquanto se trata de ato preparatório do crime preceituado no art. 28, §1º da lei n. 11.343/2006.

Interessante entendimento contrário, porque a semente de maconha pode ser mastigada e, assim, produzir efeito entorpecente, logo, a conduta está tipificada no art. 28, caput, da lei de drogas.

O STF também entende que ‘importar sementes de maconha em pequena quantidade não configura tráfico internacional de entorpecentes’.

O traficante responde somente pelo art. 33 da lei de drogas e o crime do art. 28 da lei de drogas ficará absorvido, aplicando-se ao caso o princípio da consunção ou da absorção.

O STF passou a entender que o tráfico privilegiado, previsto na lei de drogas, não deve ser considerado crime de natureza hedionda. Neste sentido o STJ por meio do recurso repetitivo cancelou a súmula 512 que preceituava que a aplicação da causa de diminuição de pena da lei de drogas não afastava a hediondez do crime de drogas.

O chamado tráfico privilegiado é definido pelo art. 33, §4º da lei de drogas, que prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, com bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Prevalece o entendimento do STF que decidiu que por ter o legislador excluído o preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direito, gerou um grande conflito, posto que, embora tenha ocorrido a exclusão das penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), não houve abolitio criminis, mas somente a despenalização.

Segundo preceitua a lei n. 11.343/2006, esta conduta está tipificada no art. 33, §3º: ‘oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem (...)’.

O legislador pretendeu diferenciar as condutas que caracterizam o tráfico de drogas, de maneira a estabelecer um tratamento mais rigoroso para quem comercializa drogas e integra rede de crime organizado, bem como atribui menor rigor aqueles que geram menos risco à coletividade.

Neste sentido, temos a norma contida no mencionado art. 33, §3º, que exige para sua tipificação que estejam presentes requisitos cumulativos, como atuação do agente de forma eventual, sem objetivo de lucro e com pessoa de seu convívio pessoal, para juntos consumirem drogas.

Ainda, uma vez reconhecida a habitualidade do uso compartilhado de droga, mesmo que sem fins lucrativos, configurará o delito de tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput da lei.

Não é considerado crime hediondo, devido a sua natureza e posição topográfica.

Nos casos em que duas ou mais pessoas se associam com a finalidade de praticar crimes de tráfico e outros relacionados a drogas, reiteradamente ou não, incorrem no delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei n. 11.343/2006.

Da narrativa, extrai-se que os quatro sujeitos não conseguiram praticar o crime de tráfico de drogas propriamente dito, o que ensejaria também a incidência do art. 33 da lei de drogas. Cumpre salientar que, embora não tenham incorrido no art. 33, a prática do crime previsto no art. 35 está configurada, pois sua consumação independe da concretização dos objetivos da associação.

Conforme apontado pela doutrina, o crime de associação para o tráfico é classificado, no que tange ao resultado, como crime formal, na medida em que dispensa a prática do delito visado pelos integrantes da associação para sua consumação. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inc. V, atinente aos casos que a traficância ocorra entre Estados, é aplicável o art. 35, de forma que resta evidenciado que a droga não precisa ter atravessado o Estado para a incidência da majorante, sendo suficiente a demonstração de que se tentava praticar o tráfico interestadual.

A questão não explicita, mas na hipótese em que os sujeitos fossem detidos na posse de droga, estariam praticando, também, o crime previsto no art. 33 e, nos termos do art. 40, inc. V, teriam penas aumentada, ou seja, prescindindo da efetiva transposição do território estadual.

Note-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a causa de aumento referente ao tráfico entre Estados incide, ainda que não haja a transposição da fronteira, bastando que se demonstre a intenção do agente em relação ao caráter interestadual da traficância.

Podemos tracejar uma linha do tempo na seguinte ordem:

i) Em um primeiro momento, os crimes sobre drogas estavam no Código Penal, entre os crimes contra a saúde pública;

ii) No segundo momento, os crimes sobre drogas foram tipificados pela lei n. 6.368/76 que é a antiga lei de tóxicos;

iii) Num terceiro momento veio a lei n. 40.409/02 mas teve toda sua parte material vetada pela Presidência da República;

iv) Neste viés, atualmente, toda a sistemática se encontra na lei n. 11.343/2006, tanto a parte material quanto a parte processual.

Inicialmente o art. 33, §4º e o art. 44 da Lei de Drogas traziam a vedação genérica da aplicação da pena restritiva de direitos para esses crimes, contudo, o STF, em sede de HC (nº 97.256 - Informativo 604), portanto, no método difuso (efeitos inter partes) declarou inconstitucional esta vedação (alegando violação ao princípio da individualização da pena). Aplicando o art. 52, X, CF/88, comunicou ao Senado Federal, que por sua vez editou uma resolução (de número 5 de 2012), que suspendeu a eficácia do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A declaração do STF abrangeu os dois dispositivos, mas a resolução mencionou apenas um. (entende-se que, apesar desse erro, se aplica a ambos).

A doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que o bem jurídico protegido na infração do art. 28 da Lei de Drogas é a saúde pública, portanto, o uso de drogas é um crime de perigo abstrato ou presumido, causando lesão por si só ao bem jurídico, saúde pública.

Há ainda uma posição minoritária (Nilo Batista), que entendem que o uso de drogas não é crime porque não há lesividade.

(02) Lei nº 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos

Esse tipo de crime (previsto no art. 33, §4º da lei de drogas), que para ser configurado o agente deve apresentar cumulativamente: i) ser primário; ii) ter bons antecedentes; e iii) não se dedicar a atividades criminosas ou integrar ORCRIM; assim terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3, já foi equiparado a hediondo, tendo inclusive Súmula, a de nº 512 do STJ, que afirmava isso, contudo, os dois tribunais superiores (STF e STJ) mudaram de entendimento, cancelaram a referida súmula e esse crime passou a não ser mais equiparado a hediondo.

Apesar de alguma divergência na doutrina, os tribunais superiores (STF e STJ), entenderam que não é inconstitucional, por entenderem que a única diferença entre os institutos da graça e do indulto, é que o primeiro é individual e o segundo coletivo, mas ambos são concedidos pelo Presidente da República e são causas de extinção da punibilidade. Dessa forma se a constituição veda a graça, implicitamente também vedou o indulto (que inclusive é conhecido como graça coletiva).

Sim, há 5 (cinco) crimes etiquetados como hediondos e que não constam no Código Penal, sendo eles (todos listados no art. 1º, parágrafo único, da lei de crimes hediondos):

I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;

II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.

A lei não proíbe, portanto, por ausência de vedação expressa não se pode proibir estes dois institutos.

À luz da Constituição Federal de 1988 são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF/88). Nesta toada, trata-se de uma vontade do legislador constituinte de punir, mais severamente, os referidos crimes que são considerados mais graves que os demais. Por isso, se existir mais de uma forma de interpretar algum aspecto relacionado com esses delitos, deve-se levar em consideração a vontade do legislador constitucional de punir mais gravemente esses delitos.

Destaca-se ainda que os efeitos negativos se evidenciaram em 1994 com a inclusão na lei de crimes hediondos o crime de ‘homicídio qualificado e o simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um único agente’.

Mais recentemente, através do chamado ‘pacote anticrime’, também foram incluídos mais crimes que devem merecer um tratamento mais rígido do Estado brasileiro.

Não, visto que firmou entendimento no STF e STJ por considerar incompatível, de forma axiológica, tal possibilidade, bem assim não há previsão legal do homicídio qualificado privilegiado para integrar o rol dos denominados crimes hediondos.

Outro argumento utilizado é o de que o privilégio não é compatível com a hediondez.

Apesar da corrente minoritária, defendida pelo parquet de SP que advoga pela incompatibilidade da adoção de benefícios para os crimes hediondos, o STF atestou que cabe, pois não existe na lei vedação expressa.

Ressalta-se, contudo, que no caso do tráfico de drogas, por existir vedação expressa, não cabe.

Não, por falta de previsão legal. O legislador da Lei n. 8.072/1990 não teve o cuidado de conferir natureza hedionda aos crimes militares.

Essa questão já foi levada ao STF, que concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares impróprios não revela inconstitucionalidade.

A legislação brasileira adotou o sistema anunciativo ou legal para a definição dos crimes hediondos, pois a Lei n. 8.072/1990 arrolou taxativamente os delitos que detêm tal natureza. Este sistema é alvo de críticas, pois coloca ao completo alvitre do legislador a titulação de hediondo, deixando margem a decisões políticas, influenciadas pelo clamor social.

Sistemas alternativos seriam o ‘judicial subjetivo’ e o ‘legislador definidor’. No primeiro, caberia ao magistrado avaliar se o delito praticado é dotado de hediondez, no caso concreto. É apontado o problema da falta de segurança jurídica e consequentemente a falta de controle racional das decisões judiciais. No segundo, o legislador formularia um conceito de crime hediondo, cabendo aos aplicadores do direito o juízo de adequação do fato praticado à formulação legal. Da mesma forma que o primeiro, a ausência de segurança jurídica é criticada, permanecendo excessivo espaço para o órgão sentenciante.

Há entendimentos doutrinários que sustentam que seria adequado um sistema misto, conjugando o sistema enunciativo com o legislador definidor, promovendo-se segurança jurídica e, ao mesmo tempo, assegurando que crimes não constantes do rol legal - mas que são igualmente graves e repugnantes - sejam objeto do tratamento penal mais severo atribuído aos crimes hediondos.

- Insuscetíveis a anistia, graça e indulto;

- Não admitem fiança, mas é possível liberdade provisória sem fiança;

- Regime inicial fechado, contudo, o STF decidiu, sob o argumento de ferir o princípio da individualização da pena, ser esse rigor inconstitucional;

- Progressão de regime diferenciado:

- 40% da pena se for primário;

- 50% da pena se condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado COM RESULTADO MORTE;

- 60% da pena se for reincidente em crime hediondo ou equiparado;

- 70% da pena se reincidente em crime hediondo ou equiparado COM RESULTADO MORTE.

- Para ter direito ao livramento condicional, deve cumprir mais de 2/3 da pena. O reincidente específico em crime hediondo ou equiparado não terá direito ao benefício, assim como o condenado, independentemente da verificação de reincidência, por crime hediondo com resultado morte;

- Todo crime hediondo ou equiparado admite prisão temporária com duração de 30 dias, prorrogáveis;

- Os processos que apurem crimes hediondos ou equiparados terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

(04) Lei nº 13.869/2019 – Lei de Abuso de Autoridade

Na lei em comento não existe tal previsão, assim, não há que se falar em crime de abuso de autoridade na forma culposa, pois esses crimes só são punidos na forma dolosa.

Na verdade, em regra, além do dolo é exigida a finalidade específica de abusar, o agente tem que ter a consciência de agir com arbitrariedade. Destarte, se a autoridade no cumprimento do seu dever acabar praticando uma conduta culposa, o ato será ilegal, entretanto, não ocorrerá crime de abuso de autoridade. Neste contesta, apenas haverá delito se a autoridade agir ou se omitir com a intenção específica, objetivando deliberadamente cometer o abuso.

Quanto a representação, prevista na lei que trata dos crimes de abuso de autoridade, é mera noticia do fato criminoso (notitia criminis), inexistindo condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, que neste caso é ação pública incondicionada.

(05) Lei nº 9.455/1997 – Lei de Tortura

A teoria do cenário da bomba relógio pretende relativizar a proibição da tortura.

De acordo com seus adeptos, se um terrorista instala uma bomba relógio em um determinado local, não existindo outro meio para que esta seja localizada e desarmada, a tortura deste terrorista seria justificável e a prova válida, a despeito da forma como fora extraída. Trata-se de teoria que é aplicada em alguns países, principalmente nos Estados Unidos, inclusive no âmbito da sua Suprema Corte.

No Brasil essa teoria não vem sendo adotada pela doutrina e tampouco pela jurisprudência, considerando que a Constituição Federal veda de forma absoluta a prática de tortura (art. 5º, inciso III) e as leis de tortura e de terrorismo (leis 9.455/97 e 13.260/16) não contemplam qualquer possibilidade excepcional de sua aplicação. Portanto, se uma prova desta natureza for colhida em nosso país, será considerada ilícita (art. 5º, LVI, CF/88; art. 158, caput, CPP).

Vale ressaltar que na CF/88, há pelo menos três direitos fundamentais que não se sujeitam a nenhuma restrição por serem uma expressão da dignidade da pessoa humana: i) a vedação à tortura; ii) ao tratamento cruel ou degradante; e iii) a escravidão.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que se trata de lei especial prevalecendo sobre a lei geral, neste sentido, cuida-se de efeito automático da condenação. Ressaltando que a perda automática só ocorre nos casos de condenação por crime de tortura.

A omissão da tortura imprópria está prevista na primeira parte do §2º do art. 1º da lei em comento, sendo aquele que há o dever do garantidor de evitar a prática do delito de tortura; enquanto a omissão de tortura própria, preceituada na segunda parte do §2º do art. 1º da mesma lei especial é tortura já consumada, no entanto, a autoridade a ignora, não apura. Neste viés, há um problema, posto que o torturador e o garantidor são tratados de forma diferente na lei n. 9.455/97 contrariando o mandado de criminalização constitucional, posto que a Constituição da República ao prever que a tortura é equiparada a crime hediondo, em seu art. 5º, XLIII, enfatizou que pelo delito devem responder os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, ou seja, que a pena deveria ser idêntica ao chamado garante ou garantidor.

Art. 1º da lei n. 9.455/97: Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las (omissão imprópria) ou apurá-las (omissão própria), incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Para o direito penal brasileiro e somente para ele, ao contrário do resto do mundo, o crime de tortura é considerado comum. Em outros países esse crime é próprio, podendo ser praticado apenas por autoridade (funcionários do Estado).

Em função desta particularidade, esse crime também é conhecido como ‘crime jaboticaba’.

(06) Lei nº 10.826/2003 – Lei do Desarmamento

Segundo o Dec. n. 10.030/2019, que regulamenta a fiscalização de produtos controlados no Brasil, o qual apresenta distinção, sendo considerada arma de ‘uso permitido’ aquela que a utilização é permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do Exército; enquanto, arma de ‘uso restrito’ é aquela que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com a legislação específica.

O STJ entendeu ‘ser típica e antijurídica a conduta de policial civil que, mesmo autorizado a portar ou possuir arma de fogo, não observa as imposições legais previstas no Estatuto do Desarmamento, que impõem registro de armas no órgão competente’.

O fato descrito configura o tipo de omissão de cautela, prevista na lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), previsto no art. 13, que ocorre quando o agente deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 anos se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Em regra, não se admite tentativa neste crime. É considerada ainda um crime de mera conduta e prescinde da ocorrência de qualquer resultado para a sua consumação.

O conduzido incorreu no crime de porte ilegal de arma de foto de uso permitido, art. 14 do Estatuto do Desarmamento, em concurso formal com o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, art. 16 do mesmo Estatuto. Não há consunção entre os delitos, pois ferem bens jurídicos diversos, sendo tipos penais autônomos.

O entendimento dos Tribunais Superiores defende ser dispensável a perícia na arma para caracterizar o crime, contudo, caso seja periciado a arma e ela for comprovadamente ineficaz, o fato é atípico.

O delegado não poderá arbitrar fiança, visto que o crime de porte ilegal de arma e fogo de uso restrito foi incluído no rol de crimes hediondos, portanto, inafiançável, podendo ser concedida liberdade provisória sem fiança somente pelo juiz.

Além da inafiançabilidade do delito de porte de arma de fogo de uso restrito, que seria suficiente para o delegado não arbitrar fiança, no concurso formal impróprio aplica-se o sistema de cúmulo material, tornando a pena superior a 4 anos.

De toda forma, como o delegado só pode arbitrar fiança em crimes com pena máxima de até 4 anos, não poderia arbitrar fiança no caso concreto.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que a posse ou porte de arma de fogo, seja de uso permitido ou restrito, configurará crime, uma vez que são delitos de perigo abstrato, assim o risco de dano é presumido, mesmo que desmuniciada, pois o bem jurídico tutelado são a segurança e a incolumidade pública.

O STJ decidiu que se comprovada por perícia técnica a inaptidão da arma de fogo quebrada para realização de disparo, ocorrerá o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. Nesse contexto, impossível a manutenção do decreto condenatório por porte ilegal de arma de fogo.

(07) Lei nº 9.296/1996 – Lei de Interceptação Telefônica

A interceptação telefônica é cláusula de reserva de jurisdição, isto é, somente o juiz competente pode autorizar.

Os requisitos são: i) indícios de autoria/participação em infração penal; ii) a prova não pode ser produzida por outro meio; e iii) o crime investigado é punido com reclusão.

O prazo é de 15 dias, podendo ser prorrogado quantas vezes for necessário e começa a contar da efetiva implementação da medida.

Registra-se que não se admite interceptação por prospecção, ou seja, realizada por mera conjecturas para descobrir se uma pessoa qualquer está envolvida em alguma infração penal.

Entende-se como interceptação telefônica a captação de comunicação alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. É uma medida cautelar probatória, que consiste no meio de obtenção de prova, que pode se dar na fase policial, ou incidental, se for utilizado em juízo, ou seja, durante o processo. Trata-se de uma medida excepcional, regulada através da Lei n. 9.296/96.

Interceptação telefônica por prospecção é aquela realizada com a finalidade de sondar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas ilícitas, mas não é válida, haja visto não obedecer ao ditames da CF/88 e da lei especial.

Consoante determinação da Lei n. 93.296/96, os requisitos para declarar a interceptação telefônica estão descritos no art. 1º ao 5º, sob pena de nulidade do ato, entre os quais podemos destacar como essenciais:

1. A ordem deve ser emanada de autoridade judicial com jurisdição;

2. Deve haver indício de autoria de participação na infração penal para determinar a interceptação telefônica do agente;

3. O fato investigado constituir infração penal punido, no máximo, com pena de detenção (ou seja, que o crime seja punido com reclusão);

4. Deve configurar a imprescindibilidade da medida, não havendo outros meios para investigar.

Sob o aspecto formal o pedido de interceptação telefônico poderá sim, excepcionalmente, ser verbal. Contudo, conforme previsto na norma, a sua concessão estará condicionada à redução a termo.

(08) Lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – LEP

Não, porquanto o STF cristalizou entendimento na Súmula Vinculante nº 56 de que “a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

Os parâmetros são:

I) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas: os ministros lembraram que as vagas no regime semiaberto e aberto não são inexistentes, mas sim insuficientes. Diante disso, surge como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estejam no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir. Exemplo: “A” progrediu para o semiaberto e não existem vagas em estabelecimento apropriado. Em vez de “A” ir direto ao aberto, ele passa para o semiaberto e outro preso que já estava no semiaberto vai para o aberto, já que este último estava mais próximo da progressão para o aberto. Evita-se, com isso, a progressão por salto;

II) a liberdade eletronicamente monitorada: utilização de tornozeleiras eletrônicas para permitir a fiscalização do cumprimento da pena;

III) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto: para os ministros, “se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. Tendo em vista que as penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liberdade (mesmo em regime aberto), os ministros entenderam que “ao condenado que progride ao regime aberto, seria muito mais proveitoso aplicar penas restritivas de direito, observando-se as condições dos parágrafos do art. 44 do CP, do que aplicar a prisão domiciliar”. Aqui, vale observar, o STF contrariou a súmula 493 do STJ, segundo a qual “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

É aquela aplicada pelo juízo da execução penal, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, em substituição da pena privativa de liberdade quando, no curso da execução desta, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado, nos moldes do art. 183 da LEP.

Regime Disciplinar Diferenciado ou RDD, é uma sanção disciplinar sujeitada ao preso provisório ou condenado decorrente da prática de crime doloso, que constitua falta grave ou que ocasione inversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional.

Não é regime de cumprimento de pena, mas sim uma espécie mais drástica de sanção disciplinar, devendo ser utilizada em último caso. Restringe, como nenhuma outra forma no ordenamento, a locomoção do preso.

Está previsto no art. 52 da LEP.

É possível a imposição do RDD, de forma preventiva, para fins de apuração da falta grave (previsto no art. 60 da LEP).

(09) Lei nº 9.613/1998 – Lavagem de Dinheiro

Pelo princípio da autonomia processual dos delitos de lavagem, mesmo que o crime antecedente tenha ficado somente na esfera da tentativa, pode seguir com o julgamento e processamento do delito de lavagem, desde que a tentativa do crime antecedente tenha gerado algum produto que possa ser lavado.

O crime de lavagem de dinheiro ou ‘branquiamento de capitais’, regido pela lei nº 9.613/1998, possui três fases, sendo estas:

1ª fase: Introdução ou ‘placement’;

2ª fase: Dissimulação ou ‘layering’; e

3ª fase: Integração ou ‘integration’.

Na 1ª fase, a de introdução, ocorre a separação física entre o agente e o produto da infração antecedente. Na fase seguinte, a de dissimulação, se opera a construção de uma nova origem lícita dos recursos provenientes do crime, e na última fase, conhecida como integração, o dinheiro já ‘lavado’, com aparência lícita, é formalmente incorporado ao sistema econômico.

Inicialmente faz-se necessário conceituar o que seria justa causa comum ou clássica, que seria aquele suporte probatório mínimo para ensejar o início da ação penal, ou seja, a prova de materialidade do delito e os indícios de autoria. Já a justa causa duplicada ou justa causa dupla nos crimes de lavagem de dinheiro, esses mesmos indícios probatórios devem estar tanto no crime antecedente, que é o crime produtor, que gera o dinheiro ilícito, quanto no crime de lavagem de dinheiro propriamente dito.

A chamada teoria da cegueira deliberada, também chamada como ‘teoria do avestruz’, ‘willful blindness doctrine’, ‘conscious avoidance doctrine’ ou ainda ‘ostrich instructions’, consiste, em suma, na justificativa da aplicação do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, quando o agente assume o risco de ocultar ou transacionar recursos ou bens de origem duvidosa, sendo que o mesmo poderia ter consciência da origem ilícita dos valores, mas ‘cegou-se’ deste fato de forma deliberada.

Os requisitos para a sua aplicação são a consciência por parte do agente no sentido de que os valores possam ter origem ilícita e que deliberadamente crie mecanismos que obstam a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixa de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem.

Segundo o entendimento do STJ, essa teoria é perfeitamente aplicada no Brasil (foi importada dos Estados Unidos).

De acordo com o art. 17-D da Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), em tese, o servidor público, quando indiciado, deveria ser automaticamente afastado de suas funções, contudo, a doutrina entende que esse artigo é manifestamente inconstitucional, devendo, para o afastamento, a determinação prévia do juiz competente, com fulcro na reserva de jurisdição e na presunção de inocência.

Acrescenta-se que os arts. 282, §2º c/c 319, VI, do CPP, já prevê esse afastamento, como medida cautelar, sendo essa determinação igualmente necessária de prévia ordem judicial.

Lavagem de capitais é o conjunto complexo de operações integrado por etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de ilícitos penais, mascarando esta origem, para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça.

Esse crime é também chamado de parasitário porque ele tem como pressuposto um delito antecedente. Mas, a lavagem de capitais não é exaurimento do delito antecedente, pois se trata de crime autônomo, possibilitando que o autor ou partícipe do ilícito penal antecedente pratique a lavagem também (auto lavagem), respondendo em concurso material. Nesse ponto, distingue-se a lavagem da receptação e do favorecimento real, uma vez que o receptador não pode ser coautor ou partícipe no crime antecedente, assim como o agente que pratica favorecimento real.

Atente-se que o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais independe do processo e julgamento da infração penal antecedente, inexistindo relação de prejudicialidade, conforme dispõe o art. 2º, II, da lei n. 9.613/98.

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente três etapas independentes que, com frequência ocorrem simultaneamente, conhecidas como colocação, ocultação e integração.

  1. Colocação: a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico, objetivando ocultar a sua origem. O criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
  2. Ocultação/Dissimulação: a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recurso ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas - preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário - ou realizando depósitos em contas abertas em nome de ‘laranjas’ ou utilizando empresas fictícias ou de fachada.
  3. Integração: nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades - podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

A atividade desempenhada pela UIF (ex COAF), ao constatar indícios de crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas, ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado), melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de sigilo.

Há países, como a Itália e França, nos quais o autor da infração antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro, atendendo-se à reserva contida na Convenção de Palermo.

Neste contexto, por haver a exclusão expressamente do autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, diz-se que estes países fazem a ‘reserva da autolavagem’.

Contudo, no Brasil, não existe tal vedação legal, ocorrendo a possibilidade de responsabilização criminal do autor do delito base pelo crime de lavagem de capitais.

A lavagem de dinheiro em cadeia acontece quando o crime antecedente também é crime de lavagem de capitais. Trata-se, pois, de lavagem da lavagem.

Podemos definir as três gerações como:

1ª geração: havia como antecedente o crime de tráfico de drogas;

2ª geração: havia um rol taxativo de crimes antecedentes;

3ª geração: aboliu o rol taxativo e passou a dispor que qualquer infração penal pode ser crime antecedente de lavagem de capitais.

Oportuno mencionar que atualmente a lei de lavagem de dinheiro encontra-se na terceira geração.

(10) Leis nºs 9.099/1995 e 10.259/2001 – Juizados Especiais

O STF firmou entendimento exatamente neste sentido, posto que a transação penal não faz coisa julgada material. Em caso de descumprimento de seus termos, pode o Ministério Público denunciar e prosseguir com a competente ação penal ou ser instaurado o inquérito policial.

Quanto ao cabimento da transação penal em crime de ação privada, o STJ entende que a lei nº 9.099/95 permitiu, desde que sejam obedecidos os requisitos autorizadores. Este raciocínio prevalece, visto que se o querelante pode perdoar, se ele pode renunciar, ele também pode transacionar, pois quem pode o mais, pode o menos. Ademais haveria ofensa ao princípio da isonomia se estabelecêssemos tratamento diferenciado para crimes que possuem a mesma gravidade simplesmente em razão da natureza da ação penal.

(11) Lei nº 9.503/1997 – Código Brasileiro de Trânsito

Trata-se de um crime próprio, ou seja, aquele que exige uma qualidade especial do sujeito ativo. No caso, o sujeito ativo somente pode ser o condutor do veículo automotor envolvido no acidente com a vítima que não tenha agido com culpa.

Mesmo no caso em que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva da vítima, por exemplo o pedestre suicida se atira na frente do veículo, caso não preste socorro ou solicite, também responderá por este crime (o do art. 304, do CTB).

Art. 304, CTB: Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

O STJ por meio da Súmula 575/STJ cristalizou que não é necessário que a conduta cause lesão ou mesmo exponha a real perigo ao bem jurídico tutelado pela norma, tratando-se, portanto, de crime de perigo abstrato. O crime se consuma com a simples entrega da direção do veículo à pessoa não habilitada.

Súmula 575 do STJ: Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(13) Lei nº 12.850/2013 – Organização Criminosa – ORCRIM

Há essa hipótese na lei das Organizações Criminosas (art. 4º, §4º, 12.850/2013), no que toca a colaboração premiada. Desde que o agente não seja líder da ORCRIM e tenha sido o primeiro a efetuar a colaboração. Assim o princípio da obrigatoriedade fica relativizado.

Essa questão é bem polêmica, mas prevalece o entendimento de que apesar de configurar um fato típico e antijurídico, no entanto, não existe culpabilidade em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa, opção legal adotada expressamente no art. 13, parágrafo único da lei de ORCRIMs.

Como requisitos para a infiltração temos a prévia autorização judicial; indícios de infração penal que trata o art. 1º da lei de ORCRIM (não pede indícios de autoria); se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis, ou seja, indispensabilidade da infiltração.

A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a necessidade.

Nos casos de crimes militares, há legalidade de se utilizar policial militar como agente infiltrado, uma vez que nestes casos específicos (crime militar), a PM exerce a função de polícia judiciária.

Como regra a infiltração de agentes decorre no âmbito da lei das ORCRIMs, bem como na lei de drogas. Foi inserida essa possibilidade no ECA (infiltração digital).

Nos preceitos da lei de organização criminosa, a conduta narrada está exposta no art. 21, podendo ser responsabilizado penalmente quem da empresa de telefonia se negar a fornecer informações de dados cadastrais para investigação.

O instituto da colaboração premiada foi tratado na lei n. 12.850/2013, nos arts. 4º ao 7º. Nesta senda, a colaboração premiada é mais ampla, sendo considerada como um gênero, do qual uma das espécies é da delação premiada.

A delação premiada ocorre quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades delatando os comparsas, ou seja, apontando as outras pessoas que também praticaram as infrações penais. Por seguinte, toda delação premiada é uma forma de colaboração premiada, mas nem sempre a colaboração premiada será feita por meio de uma delação premiada.

A colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Nestes termos a doutrina explica que: “Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade de ou não de uma afirmação fática (p. ex. o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex. uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex. um extrato bancário encontrada em uma busca e apreensão domiciliar, ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à construção da história dos fatos”.

A colaboração e a delação premiadas são institutos previstos na lei n. 12.850/2013. A delação é espécie do gênero colaboração premiada. A natureza jurídica de ambos é meio de obtenção de provas ou acordo jurídico celebrado entre o MP e a parte, ou autoridade policial e a parte (com parecer ministerial).

O juiz não pode participar do acordo e colaboração ou delação premiada. A participação do juiz é posterior para verificar 3 requisitos, sendo estes: i) regularidade, ii) voluntariedade e, iii) legalidade.

A natureza jurídica da decisão do juiz, após a homologação destes requisitos, é homologatória.

Essa teoria tem origem do direito americano e é aplicada na instituto da delação/colaboração premiada, incidindo ao longo das reuniões realizadas entre o possível colaborador e o representante do Ministério Público para a negociação do acordo, conhecidas como reuniões preliminares ou tratos preliminares.

Os elementos de prova oferecidos pelo eventual colaborador ao órgão ministerial durante essas reuniões não podem ser utilizados, em hipótese alguma, pelo MP, em desfavor do colaborador enquanto tal acordo não for formalizado. Por se tornar intocável até que ocorra esta formalização é que este agente se torna ‘rainha por um dia’ ou ‘queen for a day’.

A vedação do uso de elementos de prova encaminhados ao parquet decorre do princípio da lealdade processual.

Podemos destacar:

i) no Código Penal, art. 159, §4º

"Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços."

ii) nos crimes contra o Sistema Financeiro - Lei n. 7.492/86, art. 25, §2º

"Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços."

iii) nos crimes Contra a Ordem Tributária - Lei n. 8.137/90, art. 16, parágrafo único

"Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços."

iv) na lei de Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/90, art. 8º, parágrafo único

"O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzia de um a dois terços."

v) na lei de lavagem de dinheiro - Lei n. 9.613/98, art. 1º, §5º

"A pena poderá ser reduzida de uma dois terços e cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícepe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime."

vi) na lei de proteção às testemunhas - Lei n. 9.807/99, arts. 13 a 15

"Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8odesta Lei.

§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados."

vii) na lei de drogas - Lei n. 11.343/06, art. 41

"O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços."

(18) Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha

Em que pese polêmica, a Lei Maria da Penha (11.340/06) prevê duas possibilidades distintas de prisão preventiva do agressor em caso de violência doméstica e familiar contra mulher, sendo a primeira prevista no art. 20, aplicável na hipótese comum para assegurar o processo; já a segunda prevista no art. 42 (que alterou o art. 313, III, do CPP), foi criada para garantir a eficácia das medidas protetivas de urgência.

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;  

O STJ entendeu que não, pois já há uma sanção de natureza processual na Lei Maria da Penha, que é a prisão preventiva. Logo, pelo princípio da subsidiariedade, a conduta do agente não configura crime de desobediência.

À luz da Lei Maria da Penha, em seu art. 16, o crime de violência doméstica configura ação penal pública condicionada à representação da ofendida. Entrementes, essa regra só se aplica se o crime não for praticado por meio de violência, consoante decisão cristalizada do STF, como exemplo, crime de ameaça (art. 147, CP).

Vejamos o julgado: “Os ministros julgaram procedente a ADI 4424, ajuizada pelo PGR. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas ‘são condicionadas à representação da ofendida’, mas, para a maioria dos ministros do STF, essa circunstância acabava por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Com a decisão, o plenário entendeu que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, o Ministério Público tem legitimidade de representação a vítima. Também na ocasião, os ministros entenderam que não se aplica a lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha”.

A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para coibir a violência contra a mulher, prevê procedimentos especiais para atendimento às vítimas, entre os vários, ouvir o agressor e as testemunhas, determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários, bem como remeter, no prazo, ao juiz o pedido da ofendida para a concessão de medidas protetivas de urgência.

Os requisitos são:

1. Relação íntima de afeta;

2. Motivação do gênero (a vítima deve ser mulher);

3. Situação de vulnerabilidade.

Ressalta-se que pode ser aplicado em casais homoafetivos de mulheres.

A resposta é negativa, considerando o art. 41 da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) que veda expressamente esse tipo de substituição, ou seja, a aplicação da Lei n. 9.099/95 e por conseguinte, por uma interpretação teleológica, os Tribunais Superiores impediram essa substituição.

O STF inclusive editou Súmula n. 588 que traz essa vedação: Súmula 588/STJ: “A prática de crime de contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

A Lei Maria da Penha protege a mulher da violência doméstica e familiar que, cometida no âmbito da unidade doméstica, da família ou de qualquer relação íntima de afeto cause violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral (art. 5º e 7º da Lei n. 11.340/06).

A vítima deve ser mulher, não incidindo a Lei Maria da Penha para sujeito passivo homem (STJ, RHC 51.481).

Estão abrangidas como potenciais vítimas a esposa, companheira, amante, mãe, filha, neta, sogra, avó ou qualquer outra pessoa com vínculo familiar, afetivo ou doméstico (STJ, AgRg no AResp n. 1.626.825).

A mulher pode ser sujeito ativo de crime com violência doméstica contra outra mulher (STJ, HC 277.561), inclusive em relação homoafetiva (art. 5º, parágrafo único da lei n. 11.340/06).

(20) Lei nº 12.830/13 – Investigação Criminal conduzida pelo Delegado de Polícia

Os delegados de polícia, diferentemente dos juízes e membros do parquet, não possuem a prerrogativa da inamovibilidade, entretanto, segundo o §5º do art. 2º da lei n. 12.830/13, a remoção só poderá ocorrer mediante ato fundamentado de seu superior hierárquico. Portanto, desde que o ato de remoção esteja devidamente fundamentado e tenha sido exarado por superior hierárquico, o delegado de polícia não poderá recusar a transferência.

Segundo o art. 2º, §4º da lei n. 12.830/13, a avocação ou redistribuição de inquérito policial ou outro procedimento investigatório só poderá ocorrer por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento que prejudique a eficácia da investigação. Registra-se que não há hierarquia entre delegados titulares, portanto, a avocação não poderá ser efetivada.

De acordo com o §6º, art. 2º da lei n. 12.830/13, o indiciamento, ato privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

O delegado de polícia deverá fundamentadamente devolver a requisição ministerial, tendo em vista a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial, pelos seguintes motivos:

a) os supostos crimes de corrupção ativa e passiva estão prescritos, pois o fato data de 1991;

b) embora a extinção da punibilidade da infração penal antecedente não constitua óbice para a investigação do delito de lavagem de capitais, os fatos ocorreram no longínquo ano de 1991, ocasião em que ainda se discutia de maneira bastante incipiente acerca da necessidade de os países adotarem uma legislação própria sobre lavagem de dinheiro, sendo que o Brasil ainda não dispunha de mecanismos legais para combater tal espécie delitiva, o que surgiu apenas em 1998 pelo simples fato de que, à época, inexistia previsão legal de tal crime no ordenamento jurídico pátrio (princípio da legalidade/anterioridade);

c) pelos mesmos motivos, vale dizer, diante da vedação da retroatividade maléfica da norma penal, não será possível apurar qualquer delito de fraude em licitação, pois a lei de regência é do ano de 1993 (lei n. 8.666/93);

d) os fatos envolvem crime praticado no RJ, por servidor federal no exercício da função, e sorte a atrair a competência da justiça federal daquela localidade e, por corolário, atribuição investigativa da polícia federal.

Com a advento da Lei nº 12.830/2013, que versa sobre a investigação conduzida pelo delegado de polícia, ficou evidenciado o ‘princípio do delegado natural’, pela sua importância na condução das investigações, para garantir os direitos no atual estado democrático. Nesta toada, é possível observar o princípio do delegado natural no art. 2ª, §5º, da referida lei (vedação quanto a avocação ou redistribuição do inquérito policial sem fundamentação prévia).

(21) Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime

Após a vigência da lei n. 13.964/19 e a adoção expressa do sistema acusatório, afastou-se a possibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício - art. 311, do CPP.

Antes disso, o juiz poderia decretá-la sem provocação, desde que já existisse processo. Hoje, no entanto, ele depende de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação ou de representação do delegado.

Ocorre que o art. 20 da Lei Maria da Penha não foi revogado. Esse dispositivo permite que o juiz decrete prisão preventiva de ofício (inclusive durante o inquérito). Surgem, nesse sentido, pelo menos duas correntes:

- Uma primeira corrente entende que o art. 20 da Lei Maria da Penha seria válido e eficaz, por conta do princípio da especialidade. A lei n. 11.340/2006 seria uma lei específica, cujas normas não seriam revogadas pela lei geral (art. 311, CPP).

- Outra parte da doutrina, por outro lado, diz que o art. 20 a Lei Maria da Penha teria sido tacitamente revogado, pois o Pacote Anticrime fez com que o sistema acusatório fosse expressamente adotado e tal sistemática não seria compatível com a decretação de ofício da prisão preventiva.

Preliminarmente registra que a nova redação do art. 28 do CPP, alterada pelo Pacote Anticrime, está suspensa por decisão do Min. Fux, do STF.

Antes da alteração o arquivamento era um ato complexo. O Ministério Público solicitava ao juiz e este decidia, em caso de discordância, o juiz (ato anômalo de fiscal do princípio da obrigatoriedade) encaminhava o pedido ao Procurador Geral de Justiça. Se este insistisse, o juiz era obrigado a arquivar.

Com a alteração feita pelo Pacote Anticrime, o próprio Ministério Público determina o arquivamento e o submete à instância de revisão ministerial para fins de homologação, comunicando a vítima, o investigado e a autoridade policial (delegado).

O art. 311 do CPP antes admitia decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado no curso do processo. O dispositivo letal foi alterado pelo Pacote Anticrime, não mais sendo possível a custódia cautelar pelo juiz sem provocação (com fito de garantir a inércia e o sistema acusatório).

Quanto à decisão judicial que decreta a preventiva contra suspeito que estava em liberdade plena (e não preso em flagrante ou com outra cautelar), não se discute que o magistrado precisa ser provocado.

Já com relação à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ainda não se consolidou posição única.

Antes do Pacote Anticrime, prevalecia na jurisprudência a possibilidade de conversão do flagrante em preventiva pelo juiz sem pedido específico do MP ou delegado (apenas com a remessa do auto de prisão em flagrante). (STJ, RHC 84.109).

Após a Lei n. 13.964/19, existem precedentes pela impossibilidade da conversão do flagrante em preventiva pelo magistrado sem provocação (STJ, HC 590.039; STF, HC 186.421), mas também pela possibilidade (STJ, HC 583.995; STJ, HC 174.102).

Com relação à posição pela possibilidade de conversão sem pedido do MP ou delegado, interessante notar que quando a audiência de custódia for realizada em 24h, essa discussão não ocorrerá, pois as partes irão se manifestar sobre a eventual conversão da prisão.

Já quando a audiência não se realizar no prazo legal, não deveria o juiz simplesmente conceder liberdade provisória ao preso, independentemente do risco para a sociedade (ex. autor de homicídio qualificado). Pode converter o flagrante em preventiva e enviar imediatamente os autos ao MP em contraditório diferido, considerando que não houve propriamente atuação de ofício do nada, mas em decorrência de encaminhamento do APF pelo delegado, e por obrigação legal (art. 310 do CPP). Lembrando que o art. 310, §4º do CPP, que afirma a ilegalidade da prisão caso a audiência de custódia não seja realizada em 24h, está suspenso pelo STF (ADI 6.299 MC).

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