08 – Direito Constitucional

Aos deputados estaduais serão aplicadas as mesmas regras previstas na Constituição Federal sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporações às Forças Armadas aplicáveis aos deputados federais, art. 27, §1º da CF/88. Essa regra efetiva o princípio da simetria. Assim, em decorrência do referido dispositivo, a Carta Magna estabelece que o deputado estadual somente pode ser preso no caso de flagrante delito de crime inafiançável, com a remessa dos autos à Assembleia Legislativa, dentro de 24 horas, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. De igual modo, possuem foro por prerrogativa de função no TJ. Em caso de crime comum após a diplomação, o TJ poderá instaurar o processo sem prévia licença da Assembleia Legislativa, mas deverá a ela dar ciência, a qual, pelo voto da maioria, poderá sustar o andamento da ação.

Por fim, é plenamente assegurada a imunidade material dos deputados estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Da mesma forma que ocorre com os deputados federais, não há mais (após a EC nº 35/2001) imunidade formal para crimes praticados antes da diplomação. Diante do exposto, são análogas às dos deputados federais as imunidades dos deputados estaduais.

O preâmbulo faz parte da Constituição (preâmbulo + corpo principal + normas transitórias). Não tem força normativa. Não pode ser parâmetro em controle de constitucionalidade. Não é de repetição obrigatória nas constituições estaduais. O fato de citar ‘Deus’ não retira o aspecto de laicidade do Brasil.

A corrente majoritária, de Alexandre de Morais e Pinto Ferreira, prega que o preâmbulo não integra a Constituição e não é elemento formal de aplicabilidade. Não é peça de direito, mas sim de política. Não tem força coercitiva de aplicação/existência, por simetria nas constituições estaduais.

Os fundamentos da República Federativa do Brasil estão previstos no texto constitucional, no seu art. 1º, sendo eles em um número de 5 (cinco):

- Soberania;

- Cidadania;

- Dignidade da pessoa humana;

- Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

- Pluralismo político.

(SO CI DI VA PLU).

Os objetivos fundamentais estão previstos na lei maior, em seu art. 3º, em um número de 4 (quatro), sendo eles:

- Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

- Garantir o desenvolvimento nacional;

- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(CON GA ER PRO).

Os princípios norteadores da relação internacional do Brasil com os demais países estão previstos no art. 4º e seus incisos, da lei maior, sendo eles:

- Independência nacional;

- Prevalência dos direitos humanos;

- Autodeterminação dos povos;

- Não intervenção;

- Igualdade entre os Estados;

- Defesa da paz;

- Solução pacífica dos conflitos;

- Repúdio ao terrorismo e ao racismo.

O poder direto pelo povo se dá através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, e ainda, conforme o art. 14 e seus incisos da CF/88, mediante:

- Plebiscitos;

- Referendo, e;

- Iniciativa popular.

A Suprema Corte confirmou o entendimento de que a atribuição de polícia judiciária compete às Polícias Civis e a Polícia Federal, devendo o Termo Circunstanciado ser por elas lavrados, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar.

 

O controle político realizado sobre o Estado de Defesa pode ser: imediato (realizado pelo Congresso Nacional), concomitante (através dos 5 membros indicados pelo Congresso Nacional) e sucessivo (o Presidente apresenta as justificativas e especificações para análise). E no Estado de Sítio, diferenciando-se apenas pelo controle político prévio, pois o concomitante e sucessivo são parecidos com o Estado de Defesa.

A distinção do controle entre os Estado de Defesa e o Estado de Sítio é que no primeiro o controle político é imediato, visto que o Presidente primeiro decreta e em 24 horas submete ao Congresso Nacional, que apreciará o ato em 10 dias. Já no Estado de Sítio o controle político ocorre previamente, considerando que depende de prévia e expressa autorização do Congresso para sua decretação.

A mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará comissão composta por 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao Estado de Defesa e ao Estado de Sítio, que configura o controle político concomitante, segundo classificação doutrinária.

O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o Estado de Sítio, diante de comoção grave de repercussão nacional ou diante da ineficácia das medidas tomadas durante o Estado de Defesa, ou ainda, no caso de guerra declarada ou resposta à agressão armada externa.

Ao solicitar autorização para decretar o Estado de Sítio ou sua prorrogação, o Presidente da República relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

A regra é da não-intervenção, sendo a matéria excepcionada na Constituição Federal, cabendo intervenção, entre outras hipóteses, para manter a integridade nacional e repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra.

Sobre o requerimento da intervenção, é competência privativa do Presidente da República decretar e executar a intervenção federal, entretanto, fica condicionada à aprovação do Congresso; bem como pronunciamento do Conselho da República e ainda, opinamento do Conselho de Defesa Nacional.

Conforme mandamento constitucional, a convocação extraordinária do Congresso Nacional poderá ser feita pelo Presidente do Senado Federal, pelo Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas.

Há, segundo a doutrina, 3 (três) sentidos pelos quais pode-se conceituar ou definir a Constituição, sendo estes:

  • Sentido Sociológico: idealizado por Ferdinand Lassalle e está ligado a sociologia jurídica. Aborda os fatores reais de poder. Prega que a Constituição não pode ser uma folha em branco, mas um fator real de poder, algo efetivo.
  • Sentido Político: trazido por Carl Shmitt e está ligado a ciência política. Trata-se da decisão de natureza jurídica que fundaria o Estado. Uma decisão política fundamental.
  • Sentido Jurídico: tem como expositor Hans Kelsen. Considera a Constituição como ‘lei fundamental do Estado’. É o fundamento comum de validade de qualquer espécie normativa produzida pelo Estado.

É aquela em que o legislador assumiu o compromisso de não suprimir o núcleo intangível do texto constitucional, materializado através das cláusulas pétreas. Deu-se uma proteção maior a estes princípios e valores mais caros, “petrificando-os”, e assim estariam protegidos de casuísmos futuros.

O poder constituinte, que se divide em originário e derivado, é o poder de instituição (criação) ou reforma (alteração) da Constituição Federal ou Estaduais.

O poder constituinte originário possui como características ser inicial, incondicionado e ilimitado.

  • Inicial: inicia uma nova ordem jurídica;
  • Incondicional: não está sujeito a formas de manifestações pré-concebidas;
  • Ilimitada: não está sujeito a restrições do direito positivo.

O efeito é de ingresso de uma nova ordem legal, sendo que a legislação anterior poderá ser compatível ou não com o novo marco legal. No caso de compatibilidade, estas serão recepcionadas, do contrário serão revogadas. Para fins desta compatibilidade, desta recepção, exige-se apenas o aspecto material. Por exemplo o Código Penal, que é um Decreto-Lei, foi recepcionado como Lei Complementar, o CTN como Lei Ordinária.

Em regra, não há forma para a manifestação do poder constituinte originário. Na Islândia, por exemplo, se utilizou o Facebook para a coleta de sugestões para a nova constituição, que depois foi submetida a um referendo e promulgação.

Contudo as formas mais comuns são a outorga e a promulgação. A outorga quase sempre está ligada a ditaduras e imposições. A constituição outorgada é estabelecida por declaração unilateral do agente constituinte (ex.: a de 1937, Getúlio Vargas - uma das mais autoritárias). A promulgação está ligada a discussão coletiva prévia, a regimes democráticos. É estabelecida por deliberação de manifestação de vontades da maioria dos agentes do poder constituinte (ex.: CF/88).

O chamado novo constitucionalismo latino americano, chamado também de Cezarista ou Bonapartista, é aquele em que a constituição é outorgada, mas para conferir um certo grau de legitimidade, fica sujeita a uma consulta popular (plebiscito ou referendo). Foi o que ocorreu na Venezuela, Equador e Bolívia.

Em regra, o poder constituinte originário não está sujeito a nenhuma condição imposta pelo direito positivo anterior ou qualquer outra limitação, contudo, essa regra não é absoluta, tendo como exceções as chamadas heteroconstituições, que são aquelas em que um outro Estado, que geralmente saiu-se vencedor de uma guerra impõe certas condições para a constituição do país que foi derrotado. A exemplo das constituições do Japão e da Alemanha, pós segunda guerra mundial, ou a do Iraque mais recentemente.

A recepção quer dizer ingresso e filtragem quer dizer releitura. Filtragem é mais amplo, pois indica que a norma recepcionada terá uma nova leitura diante dos novos valores e principalmente da nova ordem legal. Ex.: as leis que tratavam do chamado ‘concubinato’ foram recepcionadas, contudo, considerando o art. 226, §3º, CF/88, como ‘união estável’.

Trata-se do poder de alterar uma constituição que já existe, podendo ser reformador (que altera a Constituição Federal por meio de emenda ou revisão) e o decorrente (que altera as constituições estaduais por meio de reforma estadual).

São características deste poder derivado, ser condicionado, limitado e derivado.

  • Condicionado: está sujeito aos modos de manifestações pré-concebidos;
  • Limitado: as restrições impostas pelo poder positivo vigente;
  • Derivado: busca fundamentos na Constituição Federal.

Essa possibilidade, de termos normas constitucionais inconstitucionais existe, contudo, somente com relação as normas das constituições estaduais em relação a Constituição Federal. Se uma norma por derivação decorrente está frontalmente contra a CF/88, temos aí uma norma constitucional inconstitucional. Constitucional com relação ao texto estadual e inconstitucional com relação a Lei Maior, a CF/88.

Reforma é gênero (processo formal), tendo como espécies a emenda e a revisão. Já a mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição sem a mudança do texto. Por exemplo a nova leitura dada para a ‘união estável entre pessoas do mesmo sexo’ - art. 226, §3º, CF/88, que traz que é ‘reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar...’.

As limitações são as circunstanciais, prevista no art. 60, §1º, CF/88, que veda a reforma durante o estado de sítio, intervenção federal ou estado de defesa; e as limitações materiais, expressas no art. 60, §4º, CF/88, que são as chamadas cláusulas pétreas (forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais).

A Constituição atual não trouxe limitação temporal (o art. 3º do ADCT não é limitação temporal), visto que no primeiro período de 4 anos houve 4 emendas.

Sucintamente pode-se afirmar que a todo direito corresponde a uma garantia que o assegura. E a toda garantia corresponde a um remédio que o torna eficaz. (são distintos no tempo).

Exemplo:

  • Direito: ir, vir e permanecer.
  • Garantia: formalidade de prisão provisória (flagrante delito, punição militar, decisão fundamentada de autoridade judicial competente).
  • Remédio: Habeas Corpus.

A CF/88 é promulgada, escrita, social, dogmática, rígida e analítica/dirigente. Há mais de 20 formas de classificar as constituições, sendo que uma delas a classifica quanto a:

  • Origem: outorgada/promulgada;
  • Forma: escrita/não escrita;
  • Histórico: liberal/social;
  • Modo de elaboração: dogmática/histórica;
  • Estabilidade: rígida/flexível/semi-rígida;
  • Extensão: sintética/analítica.

Sim, é possível, contudo, não teria grandes implicações práticas. A declaração de uma lei como inconstitucional, feita pelo Poder Judiciário, fará com que essa lei perca a sua validade e eficácia, mas continuará vigente, até que outra lei a revogue expressa ou tacitamente.

Nos Estados onde as constituições são flexíveis (ou plásticas) não há diferença, quanto ao processo legislativo de criação/alteração das leis, entre as leis ordinárias e os dispositivos constantes na constituição.

A Constituição de determinado Estado é o documento mais importante, que estabelece as regras fundamentais daquele Estado, sua organização política, econômica, seus valores, os direitos e garantias do seu povo, dentre outros. É o conjunto de normas localizado no ápice do ordenamento, no topo da pirâmide legal, em alusão a teoria de Hans Kelsen.

Dentre as várias classificações das constituições, há aquela que as separam quanto a sua estabilidade, dividindo-as em flexíveis, rígidas e ainda semi-rígidas. Refere-se ao grau de dificuldade de se alterar os seus dispositivos. Quanto mais difícil e complexo for o procedimento, mais rígida será a constituição.

No Brasil, todas as constituições, excetuando a do Império (1824) são rígidas, ou seja, para a sua alteração, faz-se necessário adotar um procedimento legislativo específico, diverso daquele utilizado para as leis comuns/ordinárias. É apresentado uma PEC (que possui legitimados específicos) no Congresso Nacional e para ser aprovada é necessário se obter votos favoráveis nas duas casas no Congresso Nacional, em 2 turnos e por 3/5 dos seus membros.

Essa característica faz com que elas possuam uma supremacia em relação as demais leis (ordinárias e complementares). Se não houvesse essa diferença, não caberia se falar em supremacia da constituição, uma vez que todas as leis possuiriam a mesma forma de criação/alteração.

As vedações comuns aos entes políticos do Estado brasileiro, ou seja, adstrito à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estão expressamente previstas na Constituição Federal, em seu art. 19, que traz que a estes fica vedado:

I - Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

II - Recusar fé aos documentos públicos;

III - Criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

A propriedade urbana cumpre função social quando observa as exigências previstas no Plano Diretor.

Os princípios de ordem econômica encontram-se previstos no art. 170 da CF/88, podendo citar:

  • Princípio da livre concorrência;
  • Princípio da propriedade privada;
  • Princípio da função social da propriedade;
  • Princípio da redução das desigualdades sociais e regionais;
  • Princípio da defesa do consumidor;
  • Princípio da defesa do meio ambiente;
  • Princípio do tratamento favorecido a empresas de pequeno porte.

Esse princípio foi idealizado por Konrad Hesse (pós Lassalle), considera que toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de não ser aplicada, assim, esse princípio estabelece que, na interpretação constitucional, deve-se dar primazia às soluções que possibilitem a atualização de suas normas, garantindo-lhes eficácia e permanência. Para Konrad Hesse as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade.

A Constituição Federal de 1988 chancelou a República, e, portanto, a responsabilidade dos governantes como sua pedra angular, consagrando o regime democrático e o império da lei, em um sistema constitucional com poderes limitados (STF, ADI 1.008). O Presidente não se exonera da responsabilidade por seus atos, muito embora tenha algumas imunidades.

A imunidade penal temporária assegura que o Presidente só pode ser responsabilizado durante o mandato por atos inerentes à função, e consequentemente que somente poderá ser processado por atos sem nexo funcional após o término do mandato (art. 86, §6º da CF). Trata-se de imunidade penal temporária (limitada no tempo), que impede a responsabilização penal por crimes não funcionais. Só não pode o Presidente ser responsabilizado na vigência do mandato por delitos sem qualquer conexão com o ofício presidencial (STF, Inq. 927). A imunidade é penal, não se estendendo a situações extra-penais, podendo o Presidente sofrer responsabilização civil, político-administrativa (crime de responsabilidade - impeachment) e tributário (STF, Inq. 672 QO).

A imunidade processual relativa, a seu turno, estabelece que, no caso de atos inerentes ao ofício presidencial, o processo penal só pode ser instaurado (a acusação só pode ser admitida) mediante aprovação de 2/3 da Câmara (art. 86, caput da CF/88). Essa imunidade funcional, portanto, consiste em condição de procedibilidade. Esse privilégio condiciona a instauração do processo penal, e não a investigação criminal, que pode ser iniciada normalmente, perante a Suprema Corte (STF, Inq. 567) - é o caso da saída do Min. Moro e suas acusações contra o Presidente Bolsonaro. Em outras palavras, o inquérito policial pode ser deflagrado contra o Presidente, e sem a necessidade de autorização de 2/3 da Câmara (exigida apenas para receber a futura denúncia por crime funcional, que também pode ser ofertada normalmente).

Por fim, mencione-se que com relação ao crime funcional, se a Câmara autorizar por 2/3, e o STF receber a denúncia, o Presidente fica suspenso das funções (art. 86, §1º da CF/88). E se decorrido o prazo de 180 dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, §2º da CF/88).

Compete privativamente ao Presidente da República prover alguns cargos públicos federais (art. 84, XXV da CF/88), inclusive o de Diretor-Geral da Polícia Federal (art. 2º-C da Lei nº 9.266/96).

E não se nega que se trata de escolha discricionária, sendo que em regra o Judiciário não deve intervir na opção feita pelo Executivo. Todavia, a finalidade do ato administrativo não pode dissociar do interesse público, e a discricionariedade quanto ao mérito (motivo e objeto) está vinculada aos princípios constitucionais, especialmente impessoalidade e moralidade (art. 2º da lei n. 4.717/65, arts. 5º, LXIX, e 37, caput, da CF/88).

A violação a esses postulados pela Administração Pública, com utilização indevida dos critérios de conveniência e oportunidade, notadamente em relação aos pressupostos fáticos do ato (motivo), justifica a interferência judicial. Não se admite o aparelhamento particular (mais do que político, portanto) de órgão qualificado pela lei como de Estado, e não de governo, como é o caso da Polícia Judiciária Federal; o agente público deve ser pautar pela impessoalidade.

A supremacia do interesse público (direcionamento da atividade pública ao bem comum) constitui-se vetor de interpretação do administrador público na edição do ato administrativo. Não basta ao agente público o cumprimento estrito da legalidade, devendo respeitar a moralidade como conjunto de preceitos éticos de razoabilidade e justiça.

A Suprema Corte já suspendeu a nomeação de ministros no passado, a exemplo do Lula (Casa Civil) e Cristiane Brasil (Trabalho), além do caso recente do Diretor-Geral da PF indicado pelo Presidente Bolsonaro (Ramagem, impedido de tomar posse por decisão monocrática do Ministro Alexandre Morais).

Heimatlo, também conhecido como apátrida ou sem pátria, é o indivíduo que não é titular de qualquer nacionalidade, ou seja, é uma pessoa que não é considerado nacional por qualquer Estado.

Esta condição ocorre, por exemplo, quando um Estado-nacional deixa de existir e não é substituído por nenhuma outra entidade ou o Estado ocupante não reconhece determinado grupo de pessoas como seus nacionais. São também apátridas as pessoas pertencentes a minorias étnicas nascidas no território de Estados cujas leis não atribuem nacionalidade a tais grupos. Podem ser apátridas também, os indivíduos nascidos em Estados em que vigora o jus sanguinis e cujos pais são nacionais de países que só reconhecem o jus soli. Outras pessoas podem tornar-se apátridas ainda se submetidos às penas de banimento (o Brasil não aplica a pena de banimento - art. 5º, XLVII, d, CF/88).

Ressalta-se que o direito a nacionalidade compõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. XV, sendo a sua violação atentado à dignidade da pessoa humana.

Inicialmente destaca-se que, regra geral, não pode existir diferença entre brasileiros natos e os naturalizados, contudo, o próprio texto constitucional traz 4 exceções:

a) o brasileiro não pode ser extraditado;

b) alguns cargos só podem ser exercidos por brasileiros natos, sendo estes o do de Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidentes do Senado e da Câmara Federal, Ministro do STF, Diplomata, Ministro da Defesa e Oficiais das Forças Armadas;

c) ocupar as 6 vagas do Conselho da República;

d) ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão de som e imagem (ou naturalizados há mais de 10 anos).

O poder constituinte derivado reformador consiste na possibilidade de se alterar a Constituição Federal por emendas. Trata-se da via ordinária de alteração constitucional.

O poder constituinte derivado reformador é aquele criado pelo poder constituinte originário para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação dá-se por meio de emendas constitucionais. O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurídica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois sabe que a Constituição não se perpetuará no tempo. Entretanto, traz limites ao poder de reforma constitucional.

O poder constituinte derivado revisor também é chamado de poder anômalo de revisão ou de revisão constitucional anômala ou de competência de revisão. Foi estabelecido com o intuito de adequar a Constituição à realidade que a sociedade apontasse como necessária.

O artigo 3º dos ADCT estabeleceu que a revisão constitucional fosse realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O procedimento anômalo é mais flexível que o ordinário, pois neste segundo exige-se sessão bicameral e 3/5 dos votos.

A revisão constitucional é uma via extraordinária e transitória prevista no art. 3º dos ADCT: ‘a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral’.

Com relação a cláusula pétrea implícita, apesar da controvérsia, há duas, sendo elas:

- Art. 1º, parágrafo único: titularidade e exercício do poder constituinte (‘todo poder emana do povo...’).

- Processo de reforma constitucional (art. 60, caput, §§2º, 3º e 5º).

A teoria da dupla revisão prega que seria possível revogar o art. 60, CF/88 e posteriormente revogar as cláusulas pétreas nele previstas. Essa teoria não é aceita no Brasil.

Trata-se da Constituição ideal do procedimentalismo, defendido por Habermas. É uma Constituição que não contém exageros, que pretende ser realizada. Uma Constituição mínima. Traz apenas as regras do jogo democrático e os direitos fundamentais, não tratando dos direitos sociais, deferindo do substancialismo (Dworkin).

A deportação é a saída do território nacional, quando o estrangeiro se encontra de maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto ou cometeu outra irregularidade.

A expulsão, de acordo com o Estatuto do Estrangeiro, é a retirada de um estrangeiro do território nacional, que tenha praticado um ato contra os interesses do Estado brasileiro.

A extradição é um ato de cooperação internacional que consiste na entrega de uma pessoas, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao país que o reclama. Ressalta-se que a Constituição brasileira veda a extradição de brasileiros natos.

Já o banimento, que não é admitido no Brasil (art. 5º, XLVIII, CF/88), consiste no envio compulsório de brasileiro ao estrangeiro.

Há divergência doutrinária quanto a estes elementos, contudo, para José Afonso da Silva existem 5 categorias de elementos, assim definidos:

1 - Elementos orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e a divisão do poder (ex.: Da organização do estado; Da organização dos poderes; Das Forças Armadas...).

2 - Elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais (ex.: Dos direitos e garantias (remédios)...).

3 - Elementos sócio-ideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista (ex.: Dos direitos sociais; Da ordem econômica e financeira...).

4 - Elementos de estabilização constitucional: consubstanciam nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado e das instituições democráticas (ex.: ação de inconstitucionalidade, estado de defesa e de sítio...).

5 - Elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das constituições (ex.: preâmbulo; ADCT...).

A chamada constituição formal é o conjunto de normas formalmente constitucionais, ou seja, todas aquelas que estão expressas no texto constitucional, independentemente de não versarem sobre temas relevantes e merecedores de constarem em uma Constituição (ex.: o art. 242, §2, que determina que o Colégio Pedro II deve ser mantido no âmbito federal).

Já a constituição material é o conjunto e normas materialmente constitucionais, estando estas expressas ou não no texto constitucional. É uma constituição ideal. (ex.: art. 16, CC - direito ao nome - não consta expressamente na CF/88, mas é um direito fundamental, uma norma materialmente constitucional).

Inicialmente, cumpre pontuar que o texto constitucional estabeleceu no art. 5º, XI, a máxima de que a residência é asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” (Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência - circunstância que se mostrará meramente acidental - sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.

O que se tem, portanto, é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configurou, por si só, ‘fundadas razões’ a autorizar o ingresso no domicílio, sem o consentimento do morador e sem determinação judicial.

Quanto às vedações constitucionais entre os entes, temos:

Consoante previsão constitucional do art. 150, VI, há a chamada imunidade tributária recíproca, que veda que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios instituam ou criem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Além disso, temos o princípio da não intervenção, salvo nos casos expressamente constantes nos arts. 34 e 35 da CF, porquanto o texto constitucional considera a intervenção como medida excepcional. Tal princípio existe em respeito à autonomia de cada um dos entes federativos, sob o qual se fundamenta o próprio federalismo.

Territórios têm natureza jurídica de autarquias territoriais integrantes da União, portanto, não são entidades federativas.

Dizemos que Território integra a administração pública indireta da União como pessoa jurídica de direito público interno, mas não é dotado de autonomia, por não ser considerado entidade política na federação. Contudo, os Territórios Federais podem ser subdivididos em municípios e são criados por força de lei complementar da União.

A criação de Território é possível, de acordo com o que prescreve a CF: os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

A atual Constituição Federal mescla a democracia representativa e a democracia direta. Nesta senda, preceitua-se no § único do art. 1º que diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Observa-se que a primeira parte da redação constitucional se refere à democracia representativa; já a segunda a democracia participativa, sendo esta realizada por diversos instrumentos de manifestação da vontade popular, como exemplo, a iniciativa popular de leis, o referendo e o plebiscito, contemplados na CF/88.

A quase nacionalidade está prevista no art. 12, §1º, da CF e significa que aos portugueses com residência permanente no país, existe a regra de que serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, desde que haja reciprocidade de tratamento em favor dos brasileiros em Portugal.

Tal hipótese se aplica em relação ao português que não quer a naturalização, mas sim permanecer português no Brasil. Então, a este português serão atribuídos os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, mesmo sem ter obtido a naturalização, lembrando que essa hipótese fica condicionada a ocorrência da reciprocidade de tratamento para os brasileiros em Portugal.

Sobre o tem o Brasil adota a teoria (jus solis) do solo, que considera brasileiro nato todo aquele nascido no território, salvo algumas exceções. Neste sentido, embora os pais bolivianos estivessem no Brasil a serviço, seria relevante se estivessem a serviço de seu país de origem, o que não é o caso.

Nesta hipótese, o menor terá nacionalidade brasileira, segundo as regras contidas na CF/88 que reconhece como brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Existe sim hipótese de perda de nacionalidade, com amparo na CF/88, quando o brasileiro: i) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; ii) adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento ou de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Recentemente, o STF entendeu que brasileiro - ainda que nato - pode perder a nacionalidade brasileira e até ser extraditado, desde que venha a optar, voluntariamente, por nacionalidade estrangeira.

A reposta tem amparo no texto constitucional, que dispõe que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo.

Portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para amparar o exercício de qualquer direito líquido e certo, não apenas os constitucionalmente assegurados. Registra-se ainda que o mandado de segurança possui caráter subsidiário, só cabendo caso da impossibilidade do Habeas Corpus e Habeas Data.

O Plenário do STF concluiu pela configuração do chamado ‘estado de coisas inconstitucionais’ relativamente ao sistema penitenciário brasileiro, diante da seguinte situação: i) violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; ii) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; iii) transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.

O STF decidiu que ‘em regra, editais de concursos públicos não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais, como exemplo, é possível que a administração pública impeça o acesso tiver obscenidades, ideologias terroristas, que sejam discriminatórias, que preguem a violência e a criminalidade, a discriminação de raça, credo, sexo e origem.

Segundo o que preceitua a Carta Magna no art. 1º, são fundamentais democráticos do poder: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Com base nesses fundamentos, objetiva-se a convivência harmônica dos poderes de forma soberana na tripartição resguardando a dignidade humana, a valoração do trabalho, a cidadania, enfim os direitos essenciais para a convivência harmônica de todos, garantidos pela Constituição vigente.

Os Ministérios integram, ao lado da Presidência da República o primeiro escalão da administração federal, responsáveis por auxiliá-lo na direção superior da administração federal. São criados por lei de iniciativa privativa do Presidente da República, a quem incube também privativamente a nomeação e a exoneração dos ministros de Estado.

No âmbito estadual temos as chamadas Secretarias Estaduais, que são criados por lei de iniciativa privativa do Governador, a quem compete a nomeação e a exoneração dos secretários de cada pasta.

Todas as funções do Presidente da República do Brasil estão elencadas na CF/88, no rol do art. 84, entre outras, pode-se citar: encaminhar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre os temas aos quais compete decidir, como a criação de cargos e funções na administração federal ou a criação e extinção de ministérios, por exemplo.

O Presidente da República é o responsável pela direção da administração federal, por isso é que lhe cabe vetar uma lei mesmo tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional.

O poder constituinte difuso não é consagrado em nenhum procedimento, mas, em tese, é a possibilidade de alteração da interpretação e do sentido da Constituição, sem alterar o seu texto. É conhecido como mutação constitucional, isto é, são as alterações de sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.

Enquanto o poder constituinte supranacional é o poder que cria a Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste poder não é o povo, mas o cidadão universal.

O poder constituinte derivado não é inicial, diferentemente do originário.

Segundo a doutrina, tem ‘características de derivado, subordinado e condicionado’. É derivado porque retira sua força do poder constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelos normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.

O poder constituinte derivado se divide em reformador (altera a Constituição vigente - via Congresso Nacional - PEC) e decorrente (que é o poder dos Estados-membros se auto organizarem por meio de seus respectivos constituições estaduais).

As limitações temporais não foram consagradas pela CF/88 para o poder derivado reformador. Sua previsão se refere apenas para o poder derivado revisor, o qual promove modificações das normas constitucionais por meio de emendas.

Cumpre salientar que a limitação temporal consiste na proibição de reforma de determinados dispositivos durante certo período de tempo após a promulgação da Constituição, objetivando assegurar-lhe maior estabilidade, evitando-se alterações precipitadas e desnecessárias.

Previsão Constitucional: ADCT, art. 3º: A revisão Constitucional será realizada após 5 anos contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

O poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder estão consagradas no art. 60 da CF/88.

Tais limitações são chamadas de expressas ou explícitas, que podem ser procedimentais ou formais, circunstanciais, materiais e temporais.

Além destas, a doutrina identifica também as chamadas limitações implícitas, que são a impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, entre outros.

Limitações materiais (cláusulas pétreas - §4º do art. 60, CF/88)

- Forma federativa do Estado;

- Voto direto, secreto, universal e periódico;

- Separação dos poderes;

- Direitos e garantias individuais.

No que tange à competência legislativa dos estados federados, como regra é residual, podendo legislar sobre aquilo que não lhe for vedado pela CF/88 (art. 25, §1º).

Neste sentido, a competência legislativa estadual é classificada de diversas maneiras, sendo estas as seguintes espécies de competências: remanescentes ou reservadas; delegadas pela União; e concorrente-suplementar.

O Distrito Federal é um ente federado autônomo, possuidor de atribuições legislativas, administrativas e judiciárias, consubstanciados pela tríplice capacidade que envolve a auto-organização, o auto governo e a autoadministração.

Havia três territórios: Fernando de Noronha, Amapá e Roraima, que foram abolidos pela Constituição de 1988.

Atualmente não há nenhum território no Brasil. Os territórios existentes na data da promulgação da CF/88, conforme já dito, foram abolidos, porquanto Fernando de Noronha tornou-se um distrito do Estado de Pernambuco; Amapá e Roraima ganharam status integral de Estados da Federação. Além desses, Rondônia foi território até 1982.

As leis auto-executáveis não precisam de regulamentação, porém precisam de um ato administrativo do Poder Executivo para fins de efetivação, a exemplo de lei autorizativa.

Já as leis de efeito concreto não precisam de regulamentação, nem de ato administrativo, elas, por si só, já possuem a capacidade de regular a vida em sociedade, como exemplo as leis que conferem direitos e obrigações.

Portanto, lei autoexecutável e lei de efeitos concretos não são sinônimos.

A necessidade de esgotamento ou exaurimento prévio das vias administrativas, para que o cidadão recorra ao Poder Judiciário, é exigida apenas em dois casos, no caso das ações relativas à disciplina e às competições desportivas (art. 217, §1º, CF/88) e quando o ato administrativo ou omissão da administração pública contrariar súmula vinculante (conforme art. 7º, §1º, da Lei nº 11.417/06 - que regula o art. 103-A da CF/88), para fins de utilização da Reclamação junto ao STF.

Há outras hipóteses que se exige apenas a negativa do requerimento administrativo, como é o caso do Habeas Data e benefícios/ações previdenciárias.

A CF/88 não determina penas, trazendo os chamados mandamentos constitucionais de criminalização, indicando ao legislador ordinário balizas a serem seguidas quando da elaboração das leis infraconstitucionais penais (estas sim providas de preceitos primário e secundário).

A CF/88 traz também, em rol exemplificativo, algumas penas a serem reguladas ou passíveis de aplicação, sendo estas:

- privação ou restrição de liberdade;

- perda de bens;

- multa;

- prestação social alternativa;

- suspensão ou interdição de direitos.

O STF, em sede de ADI, decidiu, por maioria, pela autorização do uso das células tronco embrionárias para fins de pesquisas científicas terapêuticas. Afirmaram que a liberação para pesquisa não fere o princípio da dignidade humana, nem violaria o direito a vida, na medida que as células tronco embrionárias não são considerada vida em si. Foi ponderado vários princípios, decidindo pela utilização, com base na lei de Biossegurança, destas células para fins de desenvolvimento de pesquisas e terapias.

A competência do Tribunal do Júri é definida pela natureza do crime, com respaldo constitucional lhe compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

As exceções são definidas pela própria Constituição Federal, determinando o deslocamento da competência para as pessoas que possuem foro especial por prerrogativa da função. Exemplo: magistrados, promotores e deputados.

São 4 (quatro) os crimes dolosos contra a vida:

- homicídio;

- infanticídio;

- induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (participação em suicídio);

- aborto.

Municípios putativos são entes políticos locais criados em desacordo com o comando constitucional, e por não haver previsão em lei complementar federal estabelecendo o prazo pelo qual seria possível sua implementação como ente federativo, entende-se que no caso do município putativo, à semelhança do que acontece com o casamento putativo e a sociedade de fato, sua constituição será validada com base nos princípios da reserva do impossível, da continuidade do Estado Federativo, da segurança jurídica, da confiança, força normativa dos fatos e situação excepcional consolidada.

Por tal razão, o município putativo continuará a existir e surtir seus efeitos jurídicos como se tivesse sido criado em consonância com a norma constitucional.

Entretanto, é importante dizer que tal posicionamento não é pacífico, pois alguns autores entendem ser a criação de municípios putativos absolutamente inconstitucional.

Contudo, na própria ADCT existe o reconhecimento neste sentido (art. 96 - convalidados os atos de criação de municípios antes de 2006).

Dependerá da situação, uma vez que se autoridade possuir foro privativo no STF, passa-se a exigir autorização para a instauração da investigação.

Contudo, o STJ firmou entendimento que se a investigação envolver autoridade com foro privativo em outros tribunais, não é necessário prévia autorização judicial.

Segundo consta na Constituição Federal, inserido no título de Defesa do Estado e das Instituições Democráticas de Direitos, está capítulo próprio da Segurança Pública, que prevê em seu art. 144 os órgãos que a constituem: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Penais, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Ademais, no mencionado dispositivo há a Guarda Municipal e Viária.

A reserva do possível foi importada do direito alemão, tendo um entendimento diferente aqui no Brasil. É invocado pelo Estado brasileiro quando é impelida implementar direitos, como os direitos sociais, alegando que a efefivação de direitos deve estar subordinado a existência de recursos públicos disponíveis. Ou seja, no Brasil, a reserva do possível é uma limitação imposta pelo Estado para se efetivar os direitos fundamentais prestacionais.

Já a reserva do impossível é a impossibilidade de se anular uma situação fática decorrente de decisões políticas de caráter institucional sem que ocorra uma agressão ao princípio federativo. Foi invocada no STF, pelo Min. Eros Grau, quando da discussão dos municípios putativos.

A sessão legislativa tem duração de 1 ano. A legislatura possui duração de 4 anos. O período legislativo tem 6 meses e a sessão 1 dia.

- Legislatura: 4 anos.

- Sessão legislativa: 1 ano.

- Período legislativo: 6 meses.

- Sessão: 1 dia.

Rejeitada ou havida por prejudicada a PEC, só poderá ser reapresentada na outra sessão legislativa.

Trata-se da regra contida no art. 14, §7º, da CF/88, onde torna inelegível, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção, do Presidente, dos Governadores, de Prefeitos ou e quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. A exceção é se já é titular (esse parente ou cônjuge) de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Como exemplo, quando estava na presidência da república o Michel Temer e no governo de São Paulo o Geraldo Alckim, a esposa do presidente não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo em todo o país, pois o seu marido era presidente da república, com jurisdição em todo o território nacional. Já a esposa do então governador de SP, caso quisesse, poderia concorrer ao cargo de governadora do estado do RJ ou de qualquer outro, exceto o de São Paulo.

Não mantém a imunidade, pois não estão exercendo a função de parlamentares (esta sim ligada a imunidade), mas podem perder o cargo de parlamentar federal mesmo exercendo estas funções, pois o decoro está ligado ao cargo.

Os deputados estaduais e distritais seguem as regras dos parlamentares federais.

Já os vereadores só possuem imunidade material e mesmo assim se a lei orgânica prever e nos limites da jurisdição do município.

São 5 (cinco):

- Identidade de retribuição pecuniária;

- Limitação ao dever de testemunhar;

- Restrição ao serviço militar;

- Foro por prerrogativa de função;

- Imunidade parlamentar.

A regra geral é seguir o mandamento constitucional quanto ao princípio do juiz natural, bem como a garantia de ser julgado por um juiz competente, vedando os Tribunais de exceção. Contudo, a própria Constituição, em casos específicos, admite a relativização deste princípio quando se constata grave violação dos direitos humanos. Via de regra os crimes que atentam contra os direitos humanos são de competência da Justiça Estadual, entretanto, com a EC 45/04, foi inserido no art. 109 da CF/88, o §5º, conhecido como IDC (incidente de deslocamento de competência) ou federalização dos crimes contra os direitos humanos, que como o próprio nome diz, desloca a competência para a esfera federal.

Para a efetivação deste deslocamento, deve-se atentar para:

1 - ocorrência de grave violação dos direitos humanos;

2 - deve ser suscitado pelo PGR (Procurador Geral da República) ao STJ;

3 - desloca-se a competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal;

4 - Pode ocorrer tanto na fase de inquérito quanto na processual/judicial.

O STF, atento à problemática da crise carcerária reconheceu na ADPF nº 347/DF, que o sistema penitenciário brasileiro vive um ‘Estado de coisa inconstitucional, havendo uma violação sistêmica e generalizada de direitos fundamentais dos presos, pois as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo desumanas e cruéis”.

O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando há uma violação sistêmica e generalizada de diversos direitos fundamentais, sendo tal fato consequência da inércia ou incapacidade das autoridades públicas em solucionar o contexto o qual há esta violação, ferindo de morte o postulado fundamental da dignidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito, instituído pela Carta Magna.

O papel do Supremo diante desse quadro é retirar as autoridades públicas do estado de letargia, traçando algumas diretrizes importantes, dentre elas determinou que juízes e Tribunais de todo o país implementem a audiência de custódia. A referida situação deve ser atribuída aos três poderes (legislativo, executivo e judiciário), da União, dos Estados e Distrito Federal.

Sem desconsiderar o caráter subsidiário e fragmentário do direito penal, nosso constituinte estabeleceu, em relação a determinados bens jurídicos, algumas obrigações de tutela penal, imponho ao legislador ordinário um dever de criminalizar certas condutas. Eis os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização. Em diversos dispositivos constitucionais encontramos os mandados explícitos de criminalização (art. 5º, XLII, XLIII, dentre outros).

Compulsando o plexo de bens e valores plasmados na Constituição da República, infere-se que alguns são dotados de especial relevância, e no âmago de uma sociedade centrada na dignidade da pessoa humana, gozam de primazia em relação aos demais. Haveria, nesse caso, um imperativo constitucional implícito de tutela penal. Assim, o constituinte, ao assegurar o direito à vida (art. 5º, caput), implicitamente estava determinando ao legislador ordinário a criação de figuras típicas penais como o homicídio, o infanticídio e o aborto, como forma de proteção integral e suficiente desse bem jurídico.

Por fim, ante a existência de mandados constitucionais de criminalização, seria absolutamente incompatível com a Carta Magna a implantação de um sistema abolicionista que transferisse para outros ramos do direito, que não o penal, a tutela de bens ou interesses para os quais o constituinte reclama uma intervenção estatal mais rigorosa e contundente.

O TSE (Tribunal Superior Eleitoral) é composto por 7 Ministros, sendo 3 juízes dentre os ministros do STF (sendo que 1 destes irá presidir o TSE), 2 juízes dentre os ministros do STJ e 2 juízes dentre os advogados de notório saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF.

Os direitos e garantias individuais e coletivos não podem ser utilizados como escudos protetivos da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de desrespeito ao Estado de Direito.

A interceptação telefônica encontra-se normatizado no art. 5º, XII, in fine, da CF/88 e regulamentada pela lei n. 9.296/96. Além disso há uma série de entendimentos do STF e STJ sobre o assunto. A regra é a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, tratando-se do princípio da inviolabilidade, assim como as garantias da intimidade, honra, dignidade da pessoa humana, todos dispostos na CF/88.

A interceptação telefônica consiste em um instrumento processual de coleta de provas, de âmbito restrito, de caráter cautelar, cuja legitimidade passa pelo controle do judiciário.

No tocante ao viés da subsidiariedade, a produção de prova para fins penais deve se mostrar inviável por outros meios. Portanto, as provas menos invasivas devem ser inviáveis, o que implica no fato de que se a materialidade e autoria puderem ser comprovadas por elas, não justifica a interceptação. E, nos dizeres da lei n. 9.296/96, não pode ser prova inaugural se não houver debilidade ou impossibilidade das outras formas de produção de provas, possuindo, portanto, um caráter subsidiário.

Acerca da denúncia anônima, ela pode ser usada para desencadear procedimentos preliminares de investigação. Entretanto, não pode servir, por si só, como fundamento para autorização de interceptação telefônica.

O poder legislativo federal compete ao Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados, que representa o povo, e o Senado Federal, que representa os estados federados e do DF.

O entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é de que a quebra do sigilo bancário pode ser decretada pelo Poder Judiciário e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Neste sentido, o STF considera que o Ministério Público não pode, como regra geral, determinar a quebra do sigilo bancário, pois será necessária prévia autorização judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

No entanto, o STJ decidiu que ‘não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do MP de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a administração pública’, pois entende que as contas correntes de entes públicos (contas públicas) não gozam de proteção à intimidade e à privacidade, prevalecendo assim, os princípios da publicidade e moralidade, que impõem à administração pública o dever de transparência.

A questão versa essencialmente sobre o tema de imunidades parlamentares e, conforme ensinamentos doutrinários, elas servem para proporcionar condições para que os integrantes do legislativo exerçam o mandato livremente. A doutrina aponta que as imunidades são divididas em materiais e formais. A primeira abrange a inviolabilidade, enquanto que a segunda abarca a temática processual.

A inviolabilidade correlaciona-se com a liberdade de discurso, opinião, palavra e voto, não podendo o membro do legislativo ser responsabilizado cível ou penalmente, nos termos do art. 53 da CF/88 (imunidade material).

Já a imunidade formal correlaciona-se à dinâmica processual, também chamada de incoercibilidade processual, ou seja, envolve a prisão e o processo penal. No tocante à liberdade, o parlamentar não pode ser preso, exceto no caso de flagrante delito de crime inafiançável. Isso alcança os senadores, deputados federais, deputados estaduais e deputados distritais, nos termos dos arts. 27, §1º; 32, §3º, e 53, todos a CF/88.

No caso dos vereadores, eles possuem apenas imunidade material na circunscrição municipal, conforme art. 29, VIII, da CF/88.

O STF corrobora essa visão, ou seja, aduz que os parlamentares municipais não detêm imunidade formal. Com base nisso, leis orgânicas ou constituições estaduais não podem conceder essa prerrogativa, já que compete à União legislar sobre direito processual penal.

Nota-se, portanto, que a disposição da lei orgânica apresentada pelo vereador é flagrantemente inconstitucional e usurpa atribuição da União.

É quando o ato criminoso for cometido antes da diplomação e o processo/investigação estiver em andamento. Neste caso os autos devem ser encaminhados (no estado em que se encontram) para o STF (ou STJ ou TJs), para fins de prosseguimento (não há necessidade de ratificação dos atos já praticados).

O texto constitucional consagra, no caput do art. 5º, o princípio da igualdade e, como desdobramento do axioma, veda, no §2º, do art. 12, o estabelecimento de distinções entre brasileiros natos e naturalizados.

Entretanto, o próprio texto constitucional reconheceu algumas situações nas quais poderá haver tratamento diferenciado entre brasileiros. Tais hipóteses são taxativas e referem-se: aos cargos; à função; à extradição; à propriedade de empresa jornalística e de radiofusão sonora de sons e imagens.

O Federalismo é uma forma de organização do Estado, normalmente vinculado ao sistema republicano, em que o estado soberano é formado por diversas entidades locais que gozam de autonomia de governo e administração, as quais se unem por meio de uma constituição para formar a federação.

Os entes federados são dotados de autonomia administrativa, política, tributária e financeira necessárias para manter o equilíbrio que se estabelece entre eles para a constituição do Estado Federal. Esta autonomia é um mecanismo de delegação em que o poder político é compartilhado por cada uma das federações que forma um todo.

Neste sentido, impõe-se implicação de reciprocidade e cooperação entre os entes, visto que o pacto federativo trata-se de um acordo. Um bom exemplo de Federalismo é o Brasil.

A diferença entre Federação e Confederação está no seguinte, entre outras: na primeira há um estado soberano formado por diversas entidades locais com autonomia de governo e administração, que se unem através de uma constituição, formando-se, assim a federação ou estado federal; por outro lado, a confederação, embora similar à federação, difere-se daquela no fato de que as entidades são soberanas e sua formação é feita por alianças, enquanto na federação isto ocorre por constituição.

República Federativa do Brasil

- Sistema de governo: Presidencialista

- Regime de governo: Democracia

- Forma de governo: República

- Forma de estado: Federação

As principais diferenças entre ambos são:

Chefe de Estado representado pelo monarca ou presidente da república, não participa das decisões políticas. No geral, é apenas uma figura protocolar, limitando-se a representar o país de forma cerimonial em festas e outros eventos para autoridades ou mesmo em programas humanitários. Contudo, não tem poderes administrativos.

Como exemplo desse modelo tem-se a Rainha da Inglaterra, que reina, mas não governa. Cabe ao Chefe de Estado ainda indicar um candidato a primeiro-ministro e encaminhar a proposta para aprovação do parlamento. Incube ao primeiro-ministro cuidar de toda a administração do país: das questões econômicas à política de segurança externa.

Chefe de governo exerce o poder executivo e é a figura política mais importante no parlamentarismo, é indicado pelo Chefe de Estado e precisa ser aprovado pelo parlamento para se tornar primeiro-ministro.

Em regra não, cabendo as polícias judiciárias essa função, entretanto, nos caos de crimes militares, no bojo dos IPM’s (inquérito policial militar) as polícias militares (crimes estaduais) e as forças armadas (crimes federais) exercem essa função de polícia judiciária.

A princípio sim, pois não há hierarquia entre os dispositivos constitucionais, contudo, a doutrina (Levir Mello do Amaral) identifica a existência de vários sentidos para a legalidade.

O sentido clássico da legalidade encontra-se no art. 5º, II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) e retrata a essência mais íntima do Estado de Direito. Quem nos governa é a lei, expressão da nossa vontade, manifestada diretamente ou indiretamente, por meio de representantes. Em Rousseau, esta lei denomina-se vontade geral. Essa lei implica coincidência entre quem manda e quem obedece. Podemos fazer tudo aquilo que a lei não nos veda. Este primeiro sentido é a legalidade-compatibilidade.

O segundo sentido encontra-se no art. 37, caput, CF/88, que trata dos princípios da Administração Pública. Diferentemente da pessoa humana (que pode fazer tudo que a lei não veda), a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Este segundo sentido é a legalidade-conformidade.

A doutrina costuma denominar de poder constituinte evolutivo o poder de reformar a constituição nos pontos em que o constituinte gravou cláusula de inalterabilidade (cláusulas pétreas).

A evolução, segundo esses doutrinadores, é dar às cláusulas pétreas uma espécie de interpretação branda realizando uma revisão de dupla face ou de dois tempos, isto é, primeiro as próprias normas de reforma da constituição são alteradas, para, em um segundo momento, realizar a reforma de acordo com as novas regras. Haveria uma espécie de ruptura material da constituição, sem ruptura formal.

A teoria do poder constituinte evolutivo pode ser aplicada não só às cláusulas pétreas, mas também aos chamados limites implícitos, tais como o próprio procedimento de reforma constitucional (quórum de aprovação, por exemplo).

Essa hipótese, inclusive, já ocorreu no Brasil, com a EC n. 8, de 1977, que modificou o art. 48, da CF de 1967 (redação dada pela EC n. 1ª de 1969), alterando o quórum de aprovação de emenda ao texto constitucional de maioria de dois terços dos membros de cada casa do Congresso Nacional para maioria absoluta.

Ressalta-se que a chamada dupla-revisão é vedada no Brasil atual.

Os direitos políticos, que são um desdobramento da própria democracia, consubstanciado no § único do art. 1º da CF/88 (‘todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente...’), estão previstos no art. 14 da CF/88. São subdivididos pela doutrina em positivos e negativos, sendo estes últimos o conjunto de normas que restringe esse direito (perda e suspensão) - inelegibilidades.

Já os direitos políticos positivos se referem a forma de participação do povo, direta ou indiretamente, do poder. Se desdobra em:

1 - Direito de votar, que é a capacidade eleitoral ativa (alistabilidade). Votar em eleições, plebiscitos e referendos (os estrangeiros e conscritos são inalistáveis, poranto, não podem votar e nem serem votados - os analfabetos não podem ser votados e possuem o alistamento facultativo).

2 - Direito de apresentar projeto de iniciativa popular de lei.

3 - Direito de propor ação popular (fiscalização direta).

4 - Direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva).

5 - Direito de participar e organizar partidos políticos.

A Força Nacional de Segurança não constitui órgão de polícia ostensivo, distinto e autônomo, mas apenas instrumento de cooperação para auxiliar os Estados, que assim se manifestarem por meio de ato formal de adesão, em ações de segurança pública, de modo que não há que se falar em violação do art. 144 da CF/88.

O contingente da Força Nacional é formado por servidores dos órgãos de segurança pública dos estados que manifestem interesse na adesão, revelando uma faceta do federalismo cooperativo, ficando sob a coordenação do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, mas não deixando de integrar os respectivos quadros funcionais. Além disso, a ideia de cooperação é reforçada pela possibilidade da União fornecer recursos humanos e materiais complementares e suplementares, quando necessário aos órgãos estaduais.

Considerando-se que o STF entende que o rol dos órgãos do art. 144 é taxativo, entende-se pela plena constitucionalidade da Força Nacional de Segurança, posto que ela não é órgão, mas meramente instrumentalização do federalismo por cooperação.

A proibição ao atalhamento constitucional significa que não se deve utilizar do poder constituinte reformador para burlar um princípio constitucional. Exemplo julgado pelo Supremo foi o caso da emenda constitucional que possibilitou a não obrigatoriedade de vinculação entre candidaturas em âmbito nacional, estadual e municipal, com desrespeito ao princípio da anualidade eleitoral, previsto no art. 16 do texto constitucional. O atalhamento representa a tentativa de se obter um fim ilícito a partir de um meio lícito. Trata-se de uma tentativa de impedir a produção de efeitos dos princípios constitucionais.

Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais são classificadas em: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.

As de eficácia plena são aquelas que produzem efeitos direto e imediatamente, sem possibilidade de restrição por normas infraconstitucionais.

As normas de eficácia contida são aquelas que também possuem eficácia direta e imediata, mas podem sofrer restrições por normas infraconstitucionais.

E as normas de eficácia limitada são aquelas que estabelecem programas ou instituições a serem perseguidas pelo poder público, tendo sua eficácia indireta e mediata, exigindo atos infraconstitucionais para que produzam seus efeitos.

Como exemplos de normas de eficácia plena temos o dispositivo que afirma que Brasília é a capital do Brasil ou que o Colégio Dom Pedro II está na órbita federal.

Como normas de eficácia contida podemos citar o exercício da profissão.

Como exemplo de norma de eficácia limitada pode-se citar o direito a moradia.

Levando em consideração entendimento do STF e da própria Carta Magna, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. Assim, o que hoje tem prevalecido em nossa corte máxima é a aplicação da teoria da eficácia horizontal direta, ou seja, a ponderação de valores nas disputas geradas entre particulares, que tenham por objeto, direitos fundamentais.

Cabe à autoridade policial manter o sigilo do inquérito policial, a fim de não prejudicar a elucidação do fato, conforme previsto no art. 20 do CPP. Ocorre que o sigilo não pode ser invocado, pelo menos não de maneira irrestrita, ao investigado, tampouco o seu defensor eventualmente constituído para acompanhar o procedimento policial.

Por força do que dispõe a Súmula Vinculante n. 14, é direito do defensor, no interesse do representando, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Assim, com fulcro no Estatuto da Advocacia, o investigado e seu defensor possuem o direito de acessar os autos do IP. Por outro lado, a própria súmula citada explicita que o acesso detém limites, justamente no que tange às diligências em andamento, porquanto e tratam de elementos de prova ainda não documentado do procedimento investigatório.

Com base nisso, é evidente que nos casos em que exista ‘escuta ambiental’ pendente de conclusão, o advogado do investigado terá acesso somente aos documentos constantes do IP, sendo indubitável que a diligência da interceptação não constará deste, já que a juntada aos autos dependerá de seu encerramento. A jurisprudência é uníssona nesse sentido, asseverando que diligências em andamento e, por isso, não documentadas aos autos do IP, não terão o acesso concedido ao advogado do investigado, sob pena de acarretar a ineficácia do ato.

Quanto à inviolabilidade de cumprimento da ordem judicial de instalação de equipamento necessário à ‘escuta ambiental’ no escritório de advocacia antes das 24h, recomenda-se que a circunstância seja devidamente comunicada ao juiz que expediu a ordem, para que, diante desse contexto possa autorizar que a medida seja cumprida após tal horário.

Veja-se que nos termos do art. 5º da CF/88, quando cuida da inviolabilidade domiciliar, está expresso que o ingresso na casa (ressalta-se que o local de trabalho, segundo o STF, está contido no conceito legal de ‘casa’), sem o consentimento do morador, por ordem judicial, somente poderá se dar durante o dia. Entretanto, a jurisprudência admite, excepcionalmente, a figura do ‘mandado noturno’; considerando que não existem direitos fundamentais absolutos e que por meio do juízo de proporcionalidade, afigura-se justificável e legítima a medida.

Desta forma, caberia à autoridade policial representar, expondo a imprescindibilidade da diligência e a inviabilidade de cumprimento durante o dia, pela expedição de mandado judicial para cumprimento noturno, a fim de evitar possíveis questionamentos acerca da nulidade da prova colhida por meio do monitoramento ambiental oriundo da diligência em questão.

O rol do art. 144 da CF/88 dispõe que a Segurança Pública será exercida através da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia Penal, Polícias civis e militares e pelo corpo de bombeiros militares. Esse rol é taxativo, conforme entendimento jurisprudencial do STF.

Assim, é inconstitucional a criação, por Estado-membro, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição. Os Estados-membros devem seguir o modelo federal. Conforme estabelecido no art. 25 da CF/88, podem se auto organizar, mas não estender o rol de órgãos incumbidos do exercício da segurança pública.

As polícias civis e militares têm a sua organização feita pelos Estados, contudo, ele não pode alterar ou acrescer conteúdo substancial ao art. 144 da Constituição, ou seja, não pode criar órgão responsável pela segurança pública diverso do previsto no texto constitucional. Caso assim proceda, referida lei será inconstitucional.

O ‘paradoxo da onipotência’ apresenta a ideia de que, apesar de ser juridicamente ilimitado, incondicionado e até mesmo autônomo, o poder constituinte originário não pode criar regras que fiquem sujeitas ao seu próprio arbítrio, tampouco criar normas que impeçam sua alteração até mesmo por parte de outro poder constituinte originário. Em outras palavras, ele não pode ser onipotente a ponto de criar limitações, inclusive, para novos regimes e para uma nova constituição. Sendo assim, o poder constituinte não pode tornar alguma parte (qualquer) da constituição imodificável por ele próprio, em um momento futuro.

Trata-se de um ‘movimento’ que prega, em suma, a apreciação pela população da constitucionalidade das normas. Mark Tushnet em obra intitulada ‘Tirando a Constituição das Cortes 1999’ idealiza, inclusive, a abolição do instituto do judicial review que hoje sustenta o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Para este autor, a atribuição de interpretar a constituição é integralmente do povo, sobretudo pelo discurso majoritário que circunda o regime democrático.

Em ‘A sociedade aberta dos intérpretes’ Peter Haberle, da mesma forma, critica o monopólio da interpretação da Constituição de um país unicamente pelo Poder Judiciário; afirma: ‘Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma é indireta, ou até mesmo diretamente um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da constituição.

O fenômeno da recepção analisa a compatibilidade das leis antigas com a nova constituição, de modo a evitar uma grande lacuna que existiria com a publicação da nova constituição.

São 3 os requisitos da recepção:

- Norma deve estar em vigor no momento da publicação da Constituição, afinal não se admite o fenômeno da repristinação constitucional;

- Conteúdo da lei deve ser compatível materialmente com a nova Constituição; e

- A lei deve ter sido produzida de modo válido (formal e material) com a Constituição da época.

Sobre a incidência de tal fenômeno em leis publicadas após a constituição de 1988, a resposta é positiva. Cada emenda constitucional publicada invoca a incidência da teoria da recepção (não se trata de controle de constitucionalidade) ao verificar a compatibilidade da lei com o novo conteúdo que alterou o texto constitucional.

O direito a boa governança reflete na exigência de transparência dos atos da administração, probidade, moralidade, preponderância do interesse público primário entre outras disposições constitucionais e infraconstitucionais, que viabilizam a existência da democracia.

Segundo André de Carvalho Ramos, o direito à boa governança consiste na exigência de um agir governamental baseado na transparência, responsabilização do governante, igualdade, legalidade, participação e não discriminação.

Se relaciona com: direito à informação, direito à igualdade, legalidade, liberdade de expressão e direito ao sufrágio passivo.

A lei da ‘ficha limpa’ alinha-se a esse direito.

Não basta apenas a existência de democracia formal, é indispensável que as decisões sejam adequadas e não corrompidas (democracia material e substancial).

O direito à boa governança é, em síntese, a explicitação do direito à democracia substancial.

Exige o respeito, pelos administradores públicos, à democracia, aos direitos fundamentais e ao interesse primário, de modo que suas ações devem ser guiadas pela probidade e moralidade e todos os esforços dirigidos para concretização da dignidade humana em todos os seus aspectos. (‘Curso de direitos humanos’, André de Carvalho Ramos, 4ª Edição - 2017).

De acordo com o STF, a constituição do estado não pode limitar a escolha do chefe da instituição aos delegados de polícia em final de carreira (último estágio da progressão funcional), uma vez que esse dispositivo da constituição estadual viola o modelo federal instituído pela Constituição Federal.

Em outras palavras, como a Constituição Federal determinou, no seu art. 144, §4º, que as polícias civis serão dirigidas por delegados de polícia de carreira, sem exigir qualquer outro requisito, não pode a constituição estadual instituir regramento distinto daquele já existente no âmbito da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo.

Nessa linha de pensamento, a previsão da Constituição Federal se apresenta como norma constitucional de reprodução obrigatória, a ser obedecida, impreterivelmente, pelas constituições estaduais.

Esse precedente, contudo, não possui impacto direto nas constituições estaduais com tal previsão, de modo a não ser cabível reclamação em face de tal constituição estadual (isso porque o STF não aceita a teoria da transcendência dos motivos determinantes em sede de controle concentrado de constitucionalidade). O caminho, portanto, é a necessidade de nova ADI para impugnar essa previsão da constituição estadual.

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