#08 – Direito Penal – PG – Teoria da Pena – 2/5 – Francisco Menezes – 11/09/17

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#08 – Direito Penal – PG – T. da Pena – 2/5 – Francisco Menezes – 11/09/17

- Critério trifásico de aplicação da pena

- Três fases (pena base, pena intermediária e pena definitiva).

- O professor recomendou fortemente, para esta matéria (dosimetria da pena), o livro do Ricardo Schmitt, Sentença penal condenatória.

Primeira fase – PENA BASE – fixada através da art. 59, CP – circunstâncias judiciais (no total de 8).

“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

1. Culpabilidade: ‘quão reprovável foi a conduta’. Juízo de reprovação da conduta (não é a mesma culpabilidade do conceito analítico do crime (fato típico, ilícito e culpável).

2. Antecedentes: Passado criminal do agente (que se traduz nas sentenças transitadas em julgado há menos de 5 anos). Só pode ser considerada sentença transitada em julgado (pode ser que o STJ – Súmula 444 – mude esse entendimento, visto que está se executando pena provisoriamente após a confirmação em 2ª instância.

3. Conduta social: comportamento do agente em seu meio social, com relação a seus pares.

4. Personalidade: índole subjetiva, pessoal… seu retrato psíquico. ‘Nos Estados Unidos utiliza-se muito as chamadas testemunhas de caráter para avaliar este critério. No Brasil estas testemunhas são chamadas de beatificação, para tentar convencer o Júri destes dois critérios – conduta social e personalidade’.

5. Motivos: razões de fato do crime.

6. Circunstâncias: tempo, modo e lugar que o crime foi praticado.

7. Consequências: diz respeito ao resultado ulterior do próprio resultado material do crime. O exaurimento que advêm do crime.

8. Comportamento da vítima: colaboração da vítima no delito. (ex.: conduta imprudente… ‘mulher de poucos panos’…).

Obs.: O art. 42 da lei de drogas traz circunstâncias específicas…

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, CP, a natureza (circunstância) e a quantidade (consequência) da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 

Como calcular a pena base conforme estas 8 circunstâncias??? Há dois critérios, o matemático (mais utilizado) e o subjetivo/qualitativo (adotado nos tribunais superiores e que deve ser considerado quando da resolução de provas objetivas).

Critério matemático: considera o intervalo de penas de determinado crime, dividi-se por 8 e para cada circunstância desfavorável, acrescenta-se uma parcela desta fração na pena mínima.

Critério subjetivo/qualitativo: o juiz é livre para sopesar cada circunstância, atribuindo mais ou menos quantum de pena.

- Segunda fase – PENA INTERMEDIÁRIA – Atenuantes (e não minorantes) e agravantes – Arts. 61 ao 66, CP (não possui quantitativo definido).

Obs1.: Confissão qualificada – Súmula 545/STJ, Info 586 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, CP.

Obs2.: Reincidência e maus antecedentes – Info 799 STF:

- Súmula 444/STJ: Ações penais em curso e inquéritos policiais não podem exasperar a pena base.

- Súmula 241/STJ: A reincidência penal não pode servir como circunstância agravante e, ao mesmo tempo como circunstância judicial.

- Geralmente utiliza-se a fração de 1/6 nesta fase.

- Nesta fase a pena não pode ficar inferior a mínima nem superior a máxima.

- O conceito de reincidência é aquele previsto no art. 63, CP: ‘verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.’ 

- Uma só reincidência: será considerada reincidente (2º fase) e portador de bons antecedentes (1ª fase).

- Duas ou mais reincidências: pode-se utilizar uma para agravar a pena na 2ª fase e outra(s) na 1ª fase.

- O marco para a reincidência é o trânsito em julgado (o Brasil adota a reincidência ficta).

- O período depurador é de 5 anos, ou seja, após 5 anos do cumprimento da pena, considera-se o agente primário novamente.

- E os maus antecedentes são eternos?? O STF (info 799) também considera o período depurador de 5 anos para essa circunstância.

- O art. 66, CP, traz a questão da atenuante inominada, que pode beneficiar o agente (por exemplo a co-responsabilidade do Estado – vulnerabilidade social).

- Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. art. 67, CP: não necessariamente as circunstâncias atenuantes e as agravantes se anulam… deve-se considerar a preponderância de cada uma. Se permite, contudo, a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea.

 - Terceira fase – PENA DEFINITIVA – Art. 68.

- Nesta fase aplica-se as chamadas minorantes e as majorantes – sempre aparecem, ao longo do CP, em frações específicas, tanto na parte geral quanto na especial.

- São aplicadas em cascata, uma atrás da outra. Primeiro as minorantes e depois as majorantes.

- O juiz não está adstrito aos limites do tipo penal, podendo ficar abaixo da pena mínima ou superior ao máximo penal.

 – Concurso de crimes

“Concurso de crimes é a pluralidade de infrações praticadas por um ou mais agentes de forma que o modo de execução dos delitos influencia no critério de aplicação da pena”.

- Concurso material – art. 69, CP

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou  mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrida. No caso de aplicação cumulativa de pena de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela.”

- Uma conduta, mais de um crime.

- Concurso formal próprio (perfeito/puro)

- Não há desígnios autônomos (não queria praticar todos os crimes). Um doloso mais um (ou mais) culposo. Dois ou mais culposos.

- Utiliza-se o critério da exasperação.

- Art. 70, parágrafo único: cúmulo material benéfico (escolher necessariamente o que for mais benéfico para o réu, entre a soma e a pena mais grave + a exasperação).

- Concurso formal impróprio (imperfeito/impuro)

- Dois ou mais crimes dolosos (aplica-se o cúmulo material). Abarca todas as espécies de dolo.

- Crime continuado – art. 71, CP: Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um a dois terços.

QUESTÃO DA AULA

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Gabarito: Letra ‘e’. Concurso formal heterogêneo com pena exasperada no máximo (em função de ter 10 crimes).

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