#08 – Direito Penal – PG – T. da Pena – 2/5 – Francisco Menezes – 11/09/17
Aula 02 – Aplicação da PPL, Concurso de Crimes e Concurso Formal.
– Critério trifásico de aplicação da pena
– Três fases (pena base, pena intermediária e pena definitiva).
– O professor recomendou fortemente, para esta matéria (dosimetria da pena), o livro do Ricardo Schmitt, Sentença penal condenatória.
– Primeira fase – PENA BASE – fixada através da art. 59, CP – circunstâncias judiciais (no total de 8).
“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”
1. Culpabilidade: ‘quão reprovável foi a conduta’. Juízo de reprovação da conduta (não é a mesma culpabilidade do conceito analítico do crime – fato típico, ilícito e culpável).
2. Antecedentes: Passado criminal do agente (que se traduz nas sentenças transitadas em julgado há menos de 5 anos). Só pode ser considerada sentença transitada em julgado (pode ser que o STJ – Súmula 444 – mude esse entendimento, visto que está se executando pena provisoriamente após a confirmação em 2ª instância).
3. Conduta social: comportamento do agente em seu meio social, com relação a seus pares.
4. Personalidade: índole subjetiva, pessoal… seu retrato psíquico. ‘Nos Estados Unidos utiliza-se muito as chamadas testemunhas de caráter para avaliar este critério. No Brasil estas testemunhas são chamadas de beatificação, para tentar convencer o Júri destes dois critérios – conduta social e personalidade’.
5. Motivos: razões de fato do crime.
6. Circunstâncias: tempo, modo e lugar que o crime foi praticado.
7. Consequências: diz respeito ao resultado ulterior do próprio resultado material do crime. O exaurimento que advêm do crime.
8. Comportamento da vítima: colaboração da vítima no delito. (ex.: conduta imprudente… ‘mulher de poucos panos’…).
Obs.: O art. 42 da lei de drogas traz circunstâncias específicas…
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, CP, a natureza (circunstância) e a quantidade (consequência) da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Como calcular a pena base conforme estas 8 circunstâncias??? Há dois critérios, o matemático (mais utilizado) e o subjetivo/qualitativo (adotado nos tribunais superiores e que deve ser considerado quando da resolução de provas objetivas).
Critério matemático: considera o intervalo de penas de determinado crime, dividi-se por 8 e para cada circunstância desfavorável, acrescenta-se uma parcela desta fração na pena mínima.
Critério subjetivo/qualitativo: o juiz é livre para sopesar cada circunstância, atribuindo mais ou menos quantum de pena.
– Segunda fase – PENA INTERMEDIÁRIA – Atenuantes (e não minorantes) e agravantes – Arts. 61 ao 66, CP (não possui quantitativo definido).
Obs1.: Confissão qualificada – Súmula 545/STJ, Info 586 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, CP.
Obs2.: Reincidência e maus antecedentes – Info 799 STF:
– Súmula 444/STJ: Ações penais em curso e inquéritos policiais não podem exasperar a pena base.
– Súmula 241/STJ: A reincidência penal não pode servir como circunstância agravante e, ao mesmo tempo como circunstância judicial.
– Geralmente utiliza-se a fração de 1/6 nesta fase.
– Nesta fase a pena não pode ficar inferior a mínima nem superior a máxima.
– O conceito de reincidência é aquele previsto no art. 63, CP: ‘verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.’
– Uma só reincidência: será considerada reincidente (2º fase) e portador de bons antecedentes (1ª fase).
– Duas ou mais reincidências: pode-se utilizar uma para agravar a pena na 2ª fase e outra(s) na 1ª fase.
– O marco para a reincidência é o trânsito em julgado (o Brasil adota a reincidência ficta).
– O período depurador é de 5 anos, ou seja, após 5 anos do cumprimento da pena, considera-se o agente primário novamente.
– E os maus antecedentes são eternos?? O STF (Info 799) também considera o período depurador de 5 anos para essa circunstância.
– O art. 66, CP, traz a questão da atenuante inominada, que pode beneficiar o agente (por exemplo a co-responsabilidade do Estado – vulnerabilidade social).
– Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. art. 67, CP: não necessariamente as circunstâncias atenuantes e as agravantes se anulam… deve-se considerar a preponderância de cada uma. Se permite, contudo, a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea.
– Terceira fase – PENA DEFINITIVA – Art. 68.
– Nesta fase aplica-se as chamadas minorantes e as majorantes – sempre aparecem, ao longo do CP, em frações específicas, tanto na parte geral quanto na especial.
– São aplicadas em cascata, uma atrás da outra. Primeiro as minorantes e depois as majorantes.
– Nesta fase, o juiz não está adstrito aos limites do tipo penal, podendo ficar abaixo da pena mínima ou superior ao máximo penal.
– Concurso de crimes
“Concurso de crimes é a pluralidade de infrações praticadas por um ou mais agentes de forma que o modo de execução dos delitos influencia no critério de aplicação da pena”.
– Concurso material – art. 69, CP
“Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”
– Múltiplas condutas, múltiplos crimes.
– Concurso formal próprio (perfeito/puro) – art. 70, CP
“Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”
– Não há desígnios autônomos (não queria praticar todos os crimes). Um doloso mais um (ou mais) culposo. Dois ou mais culposos.
– Utiliza-se o critério da exasperação.
– Art. 70, parágrafo único: cúmulo material benéfico (escolher necessariamente o que for mais benéfico para o réu, entre a soma e a pena mais grave + a exasperação).
– Concurso formal impróprio (imperfeito/impuro) – art. 70, CP
– Dois ou mais crimes dolosos (aplica-se o cúmulo material). Abarca todas as espécies de dolo.
– Crime continuado – art. 71, CP
“Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”
– O crime continuado é uma ficção jurídica pela qual vários crimes praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, são considerados como um só delito para fins de aplicação da pena.
– Nasceu no período medieval, que a pena mais comum era a morte. Se adotou o critério de quantidade de crimes continuados equivaleria a pena capital.
– Natureza jurídica: ficção jurídica;
– Elemento subjetivo: Teoria objetiva x Teoria objetiva-subjetiva;
– Crimes de mesma espécie: mesmo tipo penal;
– Condições de lugar: mesma região geográfica (mesma comarca ou contígua);
– Modo: forma de execução;
– A pena pode ser dosada em até o triplo;
– “O crime continuado é, na verdade, um faz de conta para beneficiar o réu. Serve apenas para fins de fixação da pena. Adotou a teoria da ficção jurídica do art. 119, CP.”
QUESTÃO DA AULA
Gabarito: Letra ‘e’. Concurso formal heterogêneo com pena exasperada no máximo (em função de ter 10 crimes).