Aula 03 – Filosofia do Direito – 15.08.14

Após uma cansativa viagem (Miami – Brasília), iniciei hoje, efetivamente, o semestre letivo. Nesta primeira aula, de filosofia do direito, cuja professora titular é a Aléssia, foram discutidos os assuntos abaixo.

Ressalta-se que em 08.08.14 foi enviado uma grande quantidade de textos de apoio desta cadeira.

Ao longo da aula a professora fez a indicação de dois livros de autoria de Dworkin, sendo estes: O império do Direito e Justiça para Ouriços.

Foi informado também que na aula anterior o tema tratado foi a visão principiológica entre zetética e dogmática.

I – Revisar

A – Normas (regras de caráter abstrato -> Lei). Objetiva (método), ordem, antinomia.

‘Norma é gênero de ordem de conduta. Regra é uma espécie de norma. Ambas são de caráter abstrato’.

‘A lei é a regra em sentido estrito. É norma, regra, sanção, abstrato e proveniente do Estado. Passa por um processo legislativo’.

‘O método que nos referimos aqui é aquele trazido por Kelsen, ou seja, a subsunção kelsiana’.

‘Podemos ter a ocorrência de antinomia entre as leis. A forma de resolver esta questão é pela hierarquia e ainda pela especialidade’.

B – Princípios (mandamentos de otimização). Axiológico, diretriz, colisão aparente.

‘Princípios possuem alta carga valorativa (axiológica). São diretrizes.’

II – Positivismo x Pós-positivismo

Positivismo – Hart (1907 – 1994)

‘Hart foi o pai do common law na Inglaterra. Common law também é um direito positivista’.

Pós-positivismo (1931-2013)

* “Hard cases”

‘Hard cases são aqueles em que não há uma lei específica para a hipótese de incidência ou não há um precedente fixado pela corte constitucional’.

– Caso Riggs vs. Palmer (New York – 1889)

* Direito e moral

‘Neste caso (hard case) se verificou um princípio servindo de fonte para um caso concreto’.

– Argumentos

A – Positivistas (Palmer)

* Testamento válido

* Substituição do direito por uma convicção moral

* non bis in idem

B – Pós-positivista (Riggs)

* Interpor a verdadeira lei

* Princípios

* Poder discricionário dos juízes?

* Direito brasileiro

Qual é o limite da ação do magistrado? O funcionalismo! (este tema será abordado na próxima aula).

Frases proferidas: ‘Não existe hierarquia entre princípios, mas sim uma colisão aparente’, ‘Esta colisão entre princípios se resolve por meio da ponderação (técnica de ponderação, por Alexy)’, ‘Leiam, nas férias, o livro intitulado Justiça para ouriços, de Dworkin’, ‘Convicções morais mudam ao sabor do vento’, ‘O direito também pode ser julgado por convicções morais’, ‘Vamos parar de falar que common law é direito costumeiro, não é. Tem lei positivada sim. No estado do Texas, por exemplo, vige um direito misto, civil e common law’, ‘O direito brasileiro é pós-positivista, conforme pode ser constatado no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil’.