#8 – Mazza – Direito Constitucional – Garantias Fundamentais

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DIREITO CONSTITUCIONAL

8 – Garantias Fundamentais

Não se pode confundir direitos fundamentais com garantias fundamentais. Direitos fundamentais são vantagens e proteções materiais em favor das pessoas. Já as garantias fundamentais são instrumentos processuais para a defesa daqueles direitos, instrumentos estes conhecidos como ações ou remédios constitucionais, a exemplo do Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Ação Popular.

1 – Habeas Corpus ou HC

O HC é a mais antiga garantia fundamental, tendo a sua origem ligada a Magna Carta do ano de 1215. No Brasil o HC foi instituído no ano de 1821, estando sempre ligado a proteção da liberdade de ir e vir.

Segundo a Constituição de 88 o HC será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Sua impetração pode ser feita por qualquer pessoa, física ou jurídica, ou ainda pelo MP, sem necessidade de advogado e nem de respeito a qualquer formalidade, permitida também a concessão de ofício por juiz ou Tribunal.

O que foi a teoria brasileira do Habeas Corpus?

Foi uma construção doutrinária utilizada até o ano de 1926, segundo a qual o Habeas Corpus poderia ser utilizado para proteger qualquer direito fundamental e não apenas o de locomoção.

2 – Habeas Data ou HD

Novidade trazida junto com a Constituição de 1988, o Habeas Data é ação constitucional cabível para assegurar o conhecimento, a contestação, a retificação de informações relativas a pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

O caso clássico de utilização do Habeas Data é para retificar dados do consumidor, incluídos em serviço de proteção ao crédito, como o SPC e SERASA.

A impetração do HD também é gratuita e pressupõe que a autoridade tenha se recusado a apresentar ou retificar a informação. Sem recusa da informação, não cabe Habeas Data.

3 – Mandado de Segurança ou MS

O MS é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública.

O MS está regulamentado pela Lei nº 12.016/09:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Os principais pontos desta lei dizem respeito a:

a) Não se concederá MS quando se tratar:

– Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

– De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

– De decisão judicial transitada em julgado.

b) Ao despachar a inicial o juiz ordenará:

– Que se dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, para que querendo ingresse no feito;

– Não será concedida media cautelar, nem tutela antecipada que tenha por objeto a compensação de crédito tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão ou aumento ou extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.

Se a impetração ocorrer antes do ato co-ator o MS é denominado preventivo, quando impetrado após o ato co-ator o MS é repressivo.

O prazo decadencial para impetrar MS repressivo é de 120 dias, contados a partir da ciência do ato co-ator. Já o MS preventivo não tem prazo.

De acordo com a jurisprudência do STF não existe condenação em honorários advocatícios em MS.

O Mandado de Segurança não pode ser impetrado contra lei em tese ou contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Existe também o Mandado de Segurança Coletivo, que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou em favor dos seus membros, por organização sindical, entidade de classe e associação regularmente constituída há pelo menos um ano.

4 – Mandado de Injunção ou MI

Também introduzido no direito brasileiro com a Constituição de 88, o Mandado de Injunção é uma ação constitucional cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania. Assim podemos notar que existem dois requisitos para a impetração do Mandado de Injunção:

– Uma norma constitucional de eficácia limitada, relativa a direitos da nacionalidade, soberania e cidadania;

– A falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício daquele direito.

Não confundir o Mandado de Injunção, que é impetrado para defender direito individual do impetrante, com a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO, pois esta não protege interesse individual, mas é proposta para preencher a lei em favor de todos, a falta de regra que deveria ser editada pelo legislador ou pelo executivo.

Muito se discute sobre os efeitos da decisão do Mandado de Injunção. Quatro são os caminhos possíveis. Caberia ao judiciário no julgamento do Mandado de Injunção:

1 – Criar, com efeitos erga omnes, a regra ausente;

2 – Regular o direito só em favor do impetrante;

3 – Fixar prazo para o legislativo criar a regra; ou

4 – Decretar a mora do poder omisso.

Usando o argumento de que o legislador não pode ser obrigado a legislar, o STF tem dado preferência a quarta solução, que é apenas decretar a mora do legislador, posição conhecida como não concretista, que é muito criticada pela doutrina, pois retira toda a eficiência prática do Mandado de Injução.

5 – Ação Popular

Instituída pela Constituição de 1934, a Ação Popular é cabível para anular ato lesivo ao patrimônio público, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

A Ação Popular só pode ser proposta pelo cidadão, isto é, somente por pessoa física no gozo de direitos políticos, quer dizer só por quem pode votar e ser votado.

O prazo da Ação Popular é de 5 anos.

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