Trata-se de um remédio constitucional, de natureza mandamental, rito sumário e especial.

Segundo a Lei Federal brasileira nº 12.016, de 07 de Agosto de 2009, já no seu art. 1.º informa que “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça“.

Existente em nosso direito desde 1934, ausente apenas na Carta Constitucional de 1937 e ressurgido na de 1946, o Mandado de Segurança foi ampliado na atual Constituição (1988), passando não mais a se restringir à proteção do direito individual, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).

Prazo decadencial de impetração

O prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias, da ação ou omissão causadora do dano, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (Lei 12.016/2009, artigo 23). Se o direito caducar ou se seu direito não for líquido e certo, o cidadão poderá utilizar uma ação judicial ordinária, pois o mandado é uma proteção com rito especial. A Lei 12.016/2009 veio atualizar as normas disciplinadoras do mandado de segurança abrindo a possibilidade de encaminhamento da petição inicial por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada em casos de urgência.

Liminar em Mandado de Segurança

É possível a obtenção de medida liminar cautelar no Mandado de Segurança, desde que existente os pressupostos para a sua concessão: plausibilidade da alegação (Fumus boni juris) e urgência (Periculum in mora).

Igualmente, é possível a obtenção de tutela antecipada em medida liminar, desde que presente os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil: a) prova inequívoca e verossimilhança da alegação e b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Há fungibilidade entre as tutelas de urgência (tutela cautelar a tutela antecipada).

Nestes termos, havendo decisão de indeferimento do pedido de liminar, caberá agravo de instrumento, nos termos da lei 12.016, podendo ter seu efeito devolutivo ou suspensivo.

Ainda havendo a sentença denegatória de liminar, não havendo agravo, pode haver a interposição do recurso de apelação, ocasião em que o pedido de reapreciação da liminar deve ser feito de forma expressa. A apelação tem efeito apenas devolutivo nos casos dos incisos I a VII, do art. 520. Nesse caso, poderá o relator suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da câmara ou turma (CPC, art. 558, parágrafo único).

Efeito preventivo

Os ditâmes da Constituição de 1988 também emprestam ao Mandado de Segurança, assim como a qualquer ação, o caráter preventivo, isto é, ameaça de lesão.

Mandado de segurança coletivo

Trata-se de ação igualmente de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos próprios inerentes a essas entidades, mas de direito líquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual.

Conforme art. 5º,inciso LXX da Constituição Federal, pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Possui efeito muito semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) por Omissão, diferenciando-se desta essencialmente por ser usado num caso concreto, sendo aquela uma das formas de controle concentrado no STF (que pode ocorrer sempre que uma das partes legitimadas pelo artigo 103 da Constituição Federal alega que uma lei ou um ato normativo federal ou estadual, em tese, é incompatível com a Constituição – ADIn; quando alegam que lei ou ato normativo federal é compatível com a Constituição – ADC; ou há ausência de norma regulamentadora prevista na CF/88 – ADIn por omissão). Há ainda, como modalidade concentrada de controle de constitucionalidade, a ADIn interventiva, analisada pelo STF por requisição do Procurador Geral da República, e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando há violação de preceito fundamental, inclusive de lei municipal e lei anterior à entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

Já outros, alegando a origem no Direito anglo-saxônico, dizem que se trata de uma ação constitucional que autoriza o juiz a colmatar, num caso concreto, uma omissão no sistema normativo que torne inviável o exercício dos direitos e das garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

Visão geral

O mandado de injunção é fundamentado no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e na Lei 8.038/90, no seu artigo 24. Conceitua-se por ser um remédio constitucional à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Ou seja, é para suprir a falta de uma lei.

Tem como natureza jurídica ser uma ação constitucional de caráter civil e de rito sumário. O pressuposto para a ação é não haver regulamentação sobre o direito constitucionalmente garantido. Cabe exclusivamente contra o poder público, pois tem que haver omissão deste em relação a legislar sobre esse direito.

Não cabe: quando o direito não for garantido pela Constituição; contra lei infraconstitucional; quando a omissão for suprida por projeto de lei ainda não aprovado pelo Congresso Nacional; ou quando houver norma regulamentadora, ainda que omissa (há correntes contrárias quanto a esse último item).

A declaração de existência da omissão caracteriza a mora a favor do impetrante, sendo ordenado ao Legislativo que a conserte, sem procedimentos ou prazo para regularização. Compete julgar o mandado de injunção àqueles compreendidos no artigos 102, 105, 121 e 125 da Constituição Federal.

Não é admitido liminar nessa ação porque têm-se que esperar a resposta do órgão julgador em dizer se existe a omissão ou não quanto à norma. Os procedimentos para a ação são os mesmos cabíveis no mandado de segurança, no que for legal.

O mandado de injunção é declaratório e mandamental. Declaratório porque reconhece a omissão e mandamental porque o julgador manda a quem tem competência legislar sobre o assunto, regulamentando-o.

Quanto ao mandado de injunção coletivo, o mesmo é cabível no que for cabível o mandado de segurança, no qual as entidades impetrantes visam a garantir os direitos omissos de seus associados.

Competência

A competência para processamento e julgamento do mandado de injunção irá ser definida conforme a autoridade responsável pela edição da norma faltosa.

Desta forma, será originariamente competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção, quando a edição de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma das Casas Legislativas Federais, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores, inclusive, o Supremo Tribunal Federal;

Em se tratando de recurso Ordinário, também será competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção, quando decidido em única instancia pelo Superior Tribunal de Justiça ou ainda, em grau de recurso Extraordinário, quando a decisão proferida em sede de mandado de segurança contrariar a Constituição Federal.

Será originariamente competente o Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do mandado de injunção, quando a edição da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuado os casos de competência do Supremo Tribunal Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Militar, da Justiça Federal e da Justiça Eleitoral.

As Justiças Estaduais também têm competência para julgar o mandado de injunção na forma prevista nas Constituições Estaduais.

Em Minas Gerais, por exemplo, compete ao Tribunal de Justiça, o julgamento do mandado de injunção, nos casos em que a edição da norma regulamentadora for de atribuição de órgãos estaduais ou de entidades da Administração Direta ou Indireta.

Aos juizes de Direito a competência para julgar o mandado de injunção existe quando a edição da norma regulamentadora for atribuição de Vereadores, de sua Mesa Diretora, do Prefeito ou de autarquia ou fundação criada pelo município.

Segundo a Constituição do Brasil de 1988, no inciso LXXIII do art.5º:

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Natureza Jurídica:

A respeito de sua natureza jurídica,há certa controvérsia na doutrina entendendo alguns que a ação popular é ” instrumento de defesa da coletividade,por meio do qual não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da coletividade, sendo o beneficiário da ação não o autor, mas a coletividade, o povo” (Hely Lopes), enquanto outros ensinam que referida ação “pertence ao cidadão, que em nome próprio e na defesa de seu próprio direito – participação na vida política do estado e fiscalização da gerência do patrimônio público poderá ingressar em juízo (Alexandre de Morais,José Afonso da Silva).

Definições do Instrumento Ação Popular

Notadamente, o que é comum a vários objetos ou temas de natureza científica, podemos dizer que a ação popular possui definições e/ou conceituações divergentes, a depender do alicerce teórico adotado ou da corrente doutrinária seguida pelo pesquisador.

Assim, é possível se entender, por exemplo, que a ação popular nada mais é do que um direito político, de modo que o seu exercício somente será desenvolvido pelo eleitor propriamente dito.

Por outro lado, pode-se admitir que a ação popular é, na verdade, um instrumento voltado à intensificação da participação popular na proteção dos bens especificados no inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988, ou seja, o patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, em todas as suas formas, na qual se inclui a sua esfera cultural. Nesse último caso, a definição da ação popular não poderá ser comportada na ideia de cidadão-eleitor, por ser ela nitidamente limitada.

De certo, essas modalidades de definição/conceituação acabam sofrendo influências da própria compreensão que se dá à natureza jurídica e à legitimidade ativa desta ação.

Ficam abaixo evidenciadas as duas formas de definição apontadas.

Definição nº 01 – Ação Popular vinculada à ideia de Cidadão-Eleitor

A ação popular é uma ação de natureza constitucional, que pode ser impetrada por qualquer do povo (“cidadão”, no sentido jurídico do termo: todo brasileiro com alistamento eleitoral) perante o Judiciário, para anular qualquer ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Qualquer eleitor (mesmo aqueles que acabam de completar 16 anos de idade – neste caso devem ser assistidos (carece de fontes) é parte legítima para ingressar com uma ação popular.

Para assegurar ao povo a efetiva possibilidade de se valer do uso da ação popular a Constituição do Brasil isentou quem a ela recorre das custas judiciais e dos encargos da sucumbência, isto é, dos honorários dos advogados e despesas correlatas incorridos pela parte vencedora.

Esse é um detalhe essencial da legislação, sem o qual ninguém do povo jamais se arriscaria a entrar com uma ação popular, (como, por exemplo, as ações que tramitaram, na justiça brasileira, tentando anular a venda da Companhia Vale do Rio Doce). Se não houvesse essa isenção e o comum do povo viesse a ser derrotado numa questão, teria que pagar milhões à parte vencedora a título de honorários de advogado, arruinando-se.

Definição nº 02 – Ação Popular vinculada à ideia de Intensificação da Participação Popular

Antes de definir-se a ação popular, necessário se faz que primeiramente se atente para o fato de que está ela inserida na Constituição Federal de 1988.

Desse modo, não há como se compreender o instrumento da ação popular, sem ligá-lo aos princípios constitucionais democráticos e de proteção ambiental e ao fato de que, no momento da confecção da Carta Magna de 1988, o legislador constituinte se interessava por intensificar o processo de re-democratização nacional, vez que, naquele momento histórico, o Brasil estava vivenciando um período de amarga exceção provocada pela Ditadura Militar.

Certamente, a associação da ideia individual e técnica da ação popular com os valores implícitos e explícitos da Constituição Federal de 1988, potencializam os seus objetivos e as suas possibilidades.

Diante disso, é coerente admitir que a inserção da ação popular na redação da Constituição Federal de 1988 deu-se com o objetivo de se intensificar a participação popular na fiscalização dos bens e valores estipulados no inciso LXXIII, do art. 5º, desta Carta Constitucional, como forma de ampliar a fiscalização da sociedade civil sobre as ações dos governantes.

Nesses termos, a compreensão de que a ação popular seria um remédio/instrumento constitucional disponível a todo cidadão, na qualidade de eleitor, para proteger todo e qualquer patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, ainda que em sua esfera urbana e cultural, não paira totalmente coerente. Afinal, limitar a utilização da Ação Popular somente aos eleitores, limitaria o número de pessoas habilitadas para se utilizar deste instrumento jurídico, o que estaria compatível tão-somente com um pensamento restrito e incoerente com o espírito do Legislador Constituinte de 1988, pois, tinha ele interesse de intensificar a participação popular e a proteção do meio ambiente. Isso não seria possível sem a ampliação do rol de pessoas habilitadas a figurar no polo ativo desta ação. Diante do exposto, seria muito mais lógico adotar o entendimento sustentado pelo jurista Fernando de Azevêdo Alves Brito em sua obra “Ação Popular Ambiental: uma abordagem crítica”, publicado pela Editora Nelpa, em 2007. Esse entendimento sustenta que a ação popular pode ser interposta por todo e qualquer cidadão, desde que seja pessoa física e nacional. Nesse diapasão, a ação popular apenas não poderia ser instrumento de ação de pessoa jurídica e estrangeira, já que o conceito de ambas são divergentes da dimensão conceitual da expressão “cidadão”.